Файл: Виды договоров (Институт договора в гражданском праве ).pdf
Добавлен: 16.05.2023
Просмотров: 76
Скачиваний: 2
- смешанные договоры, сочетающие элементы как поименованных в объективном праве, так и элементы непоименованных договоров. Исходя из п. 3 ст. 421 ГК, договор, содержащий элементы поименованного в нормативных актах договора и элементы непоименованного договора, не будет считаться смешанным. Однако такая чрезмерно узкая трактовка не вполне обоснованна содержанием хотя бы принципа свободы договора (ст. 1 и ст. 421 ГК). В связи с чем к смешанным следует причислять договоры, сочетающие элементы как уже известных закону договоров, так и элементы непоименованных договоров. В частности, это могут быть договоры, оформляющие институт суррогатного материнства (договоры о вынашивании детей), в которых наряду с самим предметом могут содержаться и условия о купле-продаже, оказании услуг и др.
Рассматривая приведенное деление смешанных договоров, стоит указать, что по степени возрастания удельного веса автономии воли сторон в формировании условий договора и общей договорной конструкции (следовательно, и по степени пробельности в нормативном регламентировании) смешанный договор сам по себе занимает среднее место между поименованным и непоименованным договором. Смешанный договор не участвует в дихотомическом ряде "поименованные/непоименованные договоры". Смешанный договор - это продукт иной классификации - "несмешанные (унитарные)/смешанные договоры". С позиции же любого участника гражданского оборота смешанный договор - это компромисс между удобством, гибкостью договорной конструкции, с одной стороны, и беспробельностью регулирования - с другой. Наиболее урегулированный законодателем договор, известный правоприменителю, отличается известной жесткостью конструкции. Но именно эта жесткость не всегда устраивает предпринимателей и иных участников гражданского оборота.
Непоименованный договор, напротив, гибок. Однако его практическое оформление и стабильность в контексте соответствующей судебно-арбитражной практики носят нередко мало предсказуемый характер. Заключение непоименованного договора - это своего рода "прыжок в неизвестность", поскольку всегда есть риск противоречивого разрешения спора.
В частности, заключая такие непоименованные договоры, как расчетные форвардные контракты, предприниматели столкнулись с проблемой квалификации их в судебно-арбитражной практике в качестве алеаторных сделок, не пользующихся исковой защитой. Конституционный Суд РФ, по мнению автора настоящей работы, занял здесь неоднозначную позицию, не разрешив окончательно эту проблему[29].
На практике же зачастую требуется сочетать оба этих противоположных фактора: гибкость конструкции договора и устойчивость, прогнозируемость правоприменения. Поэтому для предпринимателей смешанный договор есть нечто среднее между типичным поименованным договором и непоименованным. В порядке убывания пробельности регулирования, уменьшения степени гибкости и нетипичности договора можно выстроить следующий ряд договорных конструкций:
1) непоименованный, полностью оригинальный договор. Это наиболее гибкая конструкция, но и с наибольшей пробельностью. Регулирование тут опирается на общие нормы гражданского права о договорах (обязательствах), обычаи делового оборота, аналогию закона и аналогию права;
2) смешанный договор, состоящий из условий поименованных договоров, соединенных с условиями непоименованных договоров (частично непоименованный договор). Такой договор отличается значительной гибкостью конструкции. Регулирование основано на сочетании относительно беспробельного регулирования поименованных договоров с общими нормами о договорах (обязательствах), а также с обычаями делового оборота, аналогией закона и аналогией права;
3) смешанный договор, состоящий только из условий поименованных унитарных договоров. Здесь имеет место сравнительно гибкая конструкция. Регулирование наименее пробельное, но общая оригинальность, непоименованность договорной конструкции в целом накладывает некоторую специфику по сравнению с обычными унитарными договорами. Применительно к данным договорам в определенном объеме существует и судебно-арбитражная практика[30];
4) унитарный, поименованный в законе договор - наиболее жесткая конструкция. Однако здесь имеется наименее пробельное правовое регулирование и наиболее устоявшаяся судебно-арбитражная практика.
Деление смешанных договоров можно произвести в зависимости от социально-экономической области их применения. С одной стороны, это потребительские смешанные договоры (с участием граждан-потребителей). Подобные договоры довольно широко распространены в гражданском обороте. Например, к ним относятся договоры купли-продажи с условиями о монтаже купленной техники и обучении покупателя, а также договоры с организациями общественного питания или развлекательными заведениями. На взгляд автора настоящей работы, договорное основание обслуживания в ресторанах, ночных клубах и иных подобных заведениях представляет собой смешанный договор[31]. Такой договор может включать в себя элементы следующих договоров:
- аренды помещения в виде временного предоставления права пользоваться помещениями ресторана, ночного клуба (право находиться в помещении, укрываться от непогоды, получать эстетическое удовольствие от внутреннего убранства помещения, пользоваться соответствующей техникой и т.д.);
- купли-продажи продуктов питания и иных сопутствующих вещей;
- подряда - изготовления и передачи клиенту готового продукта;
- оказания услуг, если, например, имеется развлекательная шоу-программа.
С другой стороны, в противовес потребительским смешанным договорам необходимо выделить смешанные договоры предпринимательского и иного хозяйственного значения. Одни из наиболее часто встречающихся на практике:
- договоры с руководителем организации. Данные договоры в целом подпадают под действие главы 43 (ст. ст. 273 - 281) Трудового кодекса Российской Федерации, однако могут включать в себя и гражданско-правовые элементы;
- договоры в области профессионального спорта. Не всякий договор в этой сфере является полиотраслевым. С указанными лицами возможно заключение и моноотраслевого (сугубо гражданско-правового или трудового)[32];
- договоры с творческими работниками. Во многом они имеют те же черты, что и договоры с руководителями организации.
По такому основанию, как сочетание в договоре одноотраслевых или разноотраслевых элементов (условий, принадлежащих к разным отраслям права), можно выделить моноотраслевые (одноотраслевые) и полиотраслевые (разноотраслевые, многоотраслевые) смешанные договоры. К первой группе относятся смешанные гражданско-правовые договоры в узконормативном значении данной категории (п. 3 ст. 421 ГК). Условия этих договоров носят строго гражданско-правовой характер. Во втором случае условия договоров происходят из нескольких отраслей или даже из разных подсистем права.
Смешанные договоры следует рассматривать шире, нежели сугубо гражданско-правовое явление. Категорию "смешанные договоры" следует распространить и на случаи, когда частноправовое соглашение (договор) содержит условия, определяемые несколькими отраслями права. Категория смешанного договора имеет значение для всей подсистемы частного права в целом. Другим аргументом является то, что на практике в гражданско-правовые договоры нередко включаются условия публично-правовой природы. Такие договоры можно именовать, как отмечено выше, полиотраслевыми.
Поясним избранную терминологию. Вероятно, более благозвучным было бы использование термина "межотраслевые договоры". Однако когда говорят о межотраслевых правовых явлениях (понятиях), то обычно имеют в виду юридические категории, которые либо находятся на стыке разных отраслей (в области их совместного действия), либо имеют прямые связи, корреспондирующие другим явлениям в иных отраслях. Суть же договора смешанного характера, напротив, состоит в том, что это синтетическое явление, охватывающее и соединяющее в рамках единой формы несколько разных по отраслевому происхождению условий. Сущность смешанного договора заключается именно в таком объединении. Поэтому мы говорим о "полиотраслевых", т.е. "многоотраслевых" договорах, объединяющих в единой форме условия нескольких отраслей.
Внутри исследуемой классификации смешанных договоров также можно произвести их некоторые деления. Так, рассматривая полиотраслевые смешанные договоры, целесообразно обозначить их отдельные группы.
Выделим относительно однородные смешанные договоры, охватываемые только подсистемой частного права. Другими словами, это смешанные договоры, сочетающие в своем содержании только условия (элементы) частноправового происхождения. К таковым можно отнести полиотраслевые смешанные договоры, состоящие из:
1) гражданско-правовых и трудоправовых элементов, к которым относятся:
- договоры с профессиональными спортсменами, лицами творческих профессий (шоу-бизнес, модельный бизнес и др.). Отметим, что не всякий договор в этой сфере является полиотраслевым. С указанными лицами в принципе возможно заключение и моноотраслевого договора (сугубо гражданско-правового или трудового);
- договоры с руководителями организаций и членами коллегиальных органов управления юридическими лицами;
- отдельные соглашения работодателя и работника о неразглашении конфиденциальной информации или трудовые договоры, содержащие такие условия;
- трудовые договоры, содержащие условия о распределении прав на служебные объекты интеллектуальной собственности (произведения, изобретения и др.);
2) гражданско-правовых и семейно-правовых элементов:
- брачный договор, в котором предусмотрены условия семейно-правового (регламентация алиментных платежей) и гражданско-правового характера (изменение режима общей совместной собственности);
- договор с суррогатной матерью о вынашивании ребенка;
- договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью[33].
Вторая группа полиотраслевых смешанных договоров представлена разнородными смешанными договорами, сочетающими в себе условия (элементы) частноправового происхождения с условиями (элементами), происходящими из подсистемы публичного права. Среди конкретных случаев подобных договоров следует назвать:
1) договоры, сочетающие гражданско-правовые материальные и процессуальные (арбитражно-процессуальные и гражданско-процессуальные) элементы. Примером здесь могут служить:
- гражданско-правовой договор, содержащий третейскую оговорку[34];
- гражданско-правовой договор, включающий в себя условие о суде, разрешающем споры из этого договора (соглашение о договорной подсудности, пророгационное соглашение) (ст.ст. 37 и 249 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК), ст. 404 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации);
- гражданско-правовой договор, содержащий условие о распределении между сторонами договора возможных будущих процессуальных расходов, связанных с рассмотрением и разрешением в арбитражном суде спора по данному договору (п. 4 ст. 110 АПК);
2) договоры, охватывающие элементы только материального права, но относящиеся к частному (гражданскому) и публичному праву, в частности административному. Например, конструкция полиотраслевого смешанного договора востребована административным и природоресурсным правом. Так, требует отдельного изучения отраслевой характер содержания так называемых соглашений о разделе продукции. Они во многом имеют публично-правовую природу, определяемую нормами административного и финансового права. Однако остается открытым вопрос о наличии в них условий гражданско-правового характера.
Кроме того, говоря о полиотраслевых смешанных договорах, следует учесть фактор времени, который обусловливает либо синхронное существование разноотраслевых правоотношений, порожденных соответствующими разноотраслевыми условиями договора, либо же, напротив, исключает такую одновременность. Данное классификационное основание подчеркивает сложность конструкции полиотраслевого смешанного договора.
Основываясь на временной характеристике существования разноотраслевых правоотношений, порождаемых смешанным договором, можно выделить:
1) одновременную реализацию нескольких разноотраслевых условий смешанного договора. В данном случае разные по своему характеру правоотношения, вытекающие из одного смешанного договора, могут возникать одновременно. Примером служат договоры с руководителями или профессиональными спортсменами, когда договорные условия трудоправового и гражданско-правового характера могут реализовываться (в виде соответствующих правоотношений) параллельно;
2) стадийную реализацию разноотраслевых договорных условий. Иногда одновременность реализации (в виде соответствующих правоотношений) разноотраслевых условий смешанного договора невозможна.
Примером такой стадийности служит соглашение о конфиденциальности, заключаемое с работником. Здесь разноотраслевые по своему характеру правоотношения, основанные на едином договоре-документе, возникают только последовательно: вначале обязанность работника не разглашать тайну является трудовой, затем она сменяется (новируется) гражданско-правовой обязанностью аналогичного содержания.