Файл: Проверка возможности использования в доказывании данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности.pdf

Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден ст. 5 Закона РФ «О государственной тайне» и конкретизирован Указом Президента Российской Федерации от 11 февраля 2006 г. № 90^[23]. Исчерпывающего перечня сведений, отнесенных к иной охраняемой федеральным законом тайне, в настоящее время не существует. Эта информация содержится в различных нормативных правовых актах.

Если обратиться к Указу Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера»^[24], то к такой тайне можно отнести коммерческую, адвокатскую и др. Более обширный список можно получить, изучив ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»^[25], которая предусматривает определенные ограничения доступа к информации. В ней указано, что информация, полученная гражданами (физическими лицами) при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности (профессиональная тайна), подлежит защите в случаях, если на эти лица федеральными законами возложены обязанности по соблюдению конфиденциальности такой информации. Сведения, составляющие профессиональную тайну, могут быть предоставлены третьим лицам в соответствии с федеральными законами и (или) по решению суда.

Можно выявить ряд законов, которые в качестве условия ограничения права на сохранение соответствующей тайны при осуществлении оперативно-розыскной деятельности предусматривают только судебное решение, не выдвигая дополнительных требований. Исходя из этого, на получение в ходе оперативно - розыскных мероприятий сведений, содержащих коммерческую (ст. 6 Федерального закона «О коммерческой тайне») , аудиторскую (ст. 9 Федерального закона «Об аудиторской деятельности») , адвокатскую тайну (ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»)^[26], тайну страхования (ст. 946 ГК РФ)^[27], а также тайну информации, полученной ломбардом от заемщика или поклажедателя в связи с заключением договора займа или договора хранения, за исключением наименования, описания технических, технологических и качественных характеристик невостребованной вещи, на которую в порядке, установленном ст. 12 Федерального закона «О ломбардах», обращено взыскание, требуется решение суда. С 2013 г. к этим сведениям добавилась и банковская тайна (ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»)^[28].

Например, согласно ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение ОРМ в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Даже наблюдение за адвокатом в целях задержания его подзащитного, находящегося в розыске, может проводиться только по решению суда. То же мероприятие в отношении адвоката как частного лица может проводиться без каких-либо ограничений.

Обследование помещения учреждения, организации обычно относится к оперативно-розыскным мероприятиям ведомственного санкционирования. Однако если оно проводится для обнаружения и изъятия информации, содержащей коммерческую тайну, на наш взгляд, на него также требуется судебное решение. Дополнительным аргументом в пользу этого можно указать большую правовую защищенность лиц, осуществляющих проникновение для обследования в помещение организации или предприятия против воли находящихся там лиц на основании соответствующего постановления судьи.

Особенности имеет и гласное обследование жилища. Ведомственные нормативные правовые акты ограниченного доступа ранее допускали его проведение только с согласия присутствующих при этом или проживающих в жилище совершеннолетних дееспособных лиц. Однако это положение ведомственного приказа противоречит смыслу Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. № 13 (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума от 6 февраля 2007 г. № 7), которое разрешает проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц на основании судебного решения и обязывает соответствующие суды рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище, если таковые представляются в суд. В Определениях Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 г. № 498-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Чумакова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статей 123 и 125 Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации» , от 24 января 2006 г. № 27-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Киштыкова Далхата Карабашевича на нарушение его конституционных прав статьей 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»^[29] и от 19 февраля 2009 г. № 114- О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мальцева Вячеслава Павловича на нарушение его конституционных прав положениями части первой статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»^[30] также указывается на допустимость проведения на основании судебного решения гласного обследования жилища против воли проживающего там лица. В пункте 1 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств указано, что ее действие не распространяется на обследование жилых помещений. Однако отдельного приказа, регламентирующего обследование жилища, не существует, поэтому мы считаем, что оно должно проводиться по правилам, предусмотренным Приказом МВД России № 199, но с дополнительным получением судебного разрешения на обследование. При этом само наличие разрешения дает нам право только взломать дверь, если хозяин отказывается это сделать. В случае необходимости вскрытия запертых помещений или хранилищ, это также должно быть отражено в судебном решении, как и цель таких действий.^[31]

Нередко необходимость ограничения прав и свобод, охраняемых федеральным законом, возникает уже в ходе проведения какого-либо оперативно-розыскного мероприятия. Например, если при прослушивании телефонных переговоров обычного гражданина, находящегося под следствием по какому- нибудь уголовному делу, не имеющему отношения к целям прослушивания, будет зафиксирован разговор прослушиваемого лица со своим адвокатом, в ходе которого будет получена информация, представляющая оперативный интерес, то для обеспечения легитимности ее использования необходимо получение дополнительного судебного решения, позволяющего ограничение адвокатской тайны. Для этого, по нашему мнению, необходимо в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности вынести мотивированное постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента получения информации о том, что полученные в результате проведения ОРМ сведения содержат охраняемую федеральным законом тайну, орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение, допускающее ее ограничение.

Вызывает интерес вопрос о том, нужно ли знакомить лицо, у которого в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия изымается информация, охраняемая федеральным законом, с судебным решением, которое послужило основанием для такого изъятия, так как положения ч. 4 ст. 182 УПК РФ требуют этого при проведении аналогичного следственного действия. Следует отметить, что судебное решение может содержать сведения ограниченного доступа, а ч. 3 ст. 12 Закона об оперативно-розыскной деятельности гласит, что судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия хранится только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. В следственные подразделения может быть представлена только его копия. Однако, принимая во внимание необходимость обеспечения конституционного права гражданина на обжалование судебного решения, считаем, что судебное решение на проведение гласного оперативно-розыскного мероприятия должно быть несекретным и предусматривать ознакомление с ним лица, в отношении которого проводится данное оперативно-розыскное мероприятие.

Необходимо учитывать, что условием для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, предусмотренные ч. 2 ст. 23, ст. 25 Конституции Российской Федерации, служит указанное в ч. 2 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности требование о наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. Таким образом, проведение обследования жилища по факту, например, хранения оружия при отсутствии квалифицирующих признаков запрещено, так как расследование преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ, относится к компетенции органов дознания.

Кроме того, ч. 7 ст. 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности устанавливает определенные ограничения сроков хранения результатов оперативно-розыскной деятельности. Она гласит, что фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья.

В ходе применения этой статьи на практике возникают определенные проблемы. Так, если в рамках дела оперативного учета непосредственно после его заведения проводилось прослушивание телефонных переговоров проходящего по нему лица, то материалы прослушивания, если не было возбуждено уголовное дело, в срок до шести месяцев подлежат уничтожению, а дело оперативного учета должно вестись дальше. Чтобы разрешить это противоречие, предлагаем в соответствии с требованиями Закона об ОРД спустя 3 месяца после завершения прослушивания направлять судье письменное уведомление, а если необходимо продлить срок хранения соответствующих материалов, то к уведомлению приложить мотивированное ходатайство соответствующего руководителя органа внутренних дел об этом. Рассмотрев представленные документы, судья может установить срок, на который можно продлить период хранения результатов прослушивания, либо отказать в этом.

Выводы:

Сотрудники оперативных подразделений МВД России практически никогда не обращают внимания на то, что в соответствии со ст. 1 Инструкции ее действие распространяется и на выполнение поручения следователя о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, находящимся у них в производстве. Ответ на поручение обычно пишется в произвольной форме, хотя Инструкция требует, чтобы он был оформлен как сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности. Причем Инструкцией предусмотрено еще и вынесение «постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд». Однако, его вынесение имеет смысл, только если к ответу прилагаются иные материалы.

Учитывая изложенное, можно сказать, что существует еще множество проблем, связанных с представлением результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, но, рассмотренные являются наиболее злободневными и часто встречающимися.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Учитывая все вышеизложенное, можно сделать следующие выводы. Так, конструкция отдельных правовых норм, содержащихся в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и анализ практики их применения показывает пробелы в правовом регулировании и соответственно необходимость их совершенствования.

1. Недостаточно аргументированным представляется содержание понятия «результаты оперативно-розыскной деятельности», предусмотренного в п. 36.1 ст. 5 УПК РФ, под которым понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. Указанная норма-дефиниция закреплена и в Инструкции. Из данного определения видно, что сведения, полученные по розыску лиц, пропавших без вести, не включены в понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности», хотя это является задачей ОРД, в том числе и включая розыск лиц в случаях некриминального исчезновения.

Представляется, что в первую очередь понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности» как соответствующее принципам законодательной техники, нормативности и информативности должно быть раскрыто в отраслевом законодательстве, т.е. в Законе об ОРД. Под «результатами оперативно-розыскной деятельности» понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с решением (выполнением) задач ОРД и иных социально значимых вопросов, предусмотренных рассматриваемым Законом и не обозначенных в качестве задач ОРД.

1. Согласно п. 7 Инструкции результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления и согласно п. 18 названной Инструкции результаты ОРД должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, и о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Особенностью является наличие одновременно повода и основания для возбуждения уголовного дела. В связи с этим правомерным является вопрос о том, может ли орган расследования давать поручение о проведении ОРМ по рапорту-сообщению о преступлении, зарегистрированном по представленным результатам ОРД. Уголовно-процессуальным кодексом РФ исключения такого порядка не предусмотрены. Но наличие таких поручений может свидетельствовать о недостаточности полученных данных для возбуждения уголовного дела и преждевременном учете сообщения. Может иметь место и расхождение в субъективной оценке на предмет достаточности представленных результатов ОРД для возбуждения уголовного дела между субъектами ОРД и органом расследования. О расхождении позиции свидетельствует и правоприменительная практика (не всегда по таким материалам возбуждаются уголовные дела).