Файл: Характеристика основных источников предпринимательского права.pdf
Добавлен: 17.05.2023
Просмотров: 45
Скачиваний: 3
Т. В. Кашанина подчеркивает созидательный аспект источников права, который выражается в воле правотворческих субъектов, формирующих
право из своих потребностей. К такому выводу Т. В. Кашанина приходит посредством выделения категории «истоки права» — обстоятельства, обусловившие появление права и его действие (среда обитания общества, психология, настроение, идеология, религия)[52].
Следует отличать категории «источник права» и «форма права», последняя является внешним выражением или обличием права. Еще в начале XX в.
в работах английского правоведа А. В. Дайси ставится вопрос о форме права, позволяющей получить источнику права обязательную силу[53]. Г. Ф. Шершеневич понимал под источниками права формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом[54]. Можно даже встретить обозначение формы права как «резервуара, где находятся юридические нормы» (Т. В. Кашанина[55]). С. С. Алексеев, исследуя «качественно своеобразный исторический тип права», отмечал особенности нормативной формы социалистического права и его значения в развитии права[56], что также подчеркивало определяющий характер формы права по отношении к источникам права.
Таким образом, норма права, содержащая правило поведения участников общественных отношений, должна быть облечена в конкретную форму права, после чего она приобретает свойство юридически обязательной для их адресата.
Идеи общей теории права позволяют сделать вывод, что источники предпринимательского права имеют свою сферу регулирования — общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (предпринимательско-правовые отношения). Следует оговориться, что автор придерживается традиционно го различия между гражданским и предпринимательским право м (именуемым в Европе «тоpгoвым правом»), существующего дуализма в романо-германской правовой системе, к которой в какой-то степени можно отнести социалистическую и постсоциалистическую правовые системы. Как справедливо отмечают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, анализируя унификацию гражданского и торгового права в ряде европейских стран, наблюдается превращение торгового права в хозяйственное право, в котором преобладают установки политического и социального права и самым тесным образом переплетены право частное и публичное[57].
Сказанное выше подтвердил о, что дискуссии об определении сущности права и его источников, а также правоотношений с позиции нормативизма и естественной теории правопонимания так и не выработал и универсальных правил и критериев для определения источников права. Это повлекло за собой видоизменение научных подходов на разных исторических этапах развития хозяйственно-правовой (предпринимательско-правовой) мысли в России.
Фундаментальные советские исследования правоведами норм права и регулируемых ими правоотношений позволили уйти дальше от традиционного понятия правоотношения как регулируемого объективным правом общественного отношения, участники которого обладают субъективными правами и обязанностями. По мнению Ю. К. Толстого, правоотношение — это особый вид общественных отношений, при посредстве которого (через которые) норма права регулирует фактические общественные отношения в их реальной форме[58]. Подчеркивается, что процесс возникновения правоотношения (регулируемого нормами права) неразрывно связан с моментом фактического возникновения самого общественного отношения. Использование такого подхода позволяет определить предпринимательско-правовые отношения как урегулированные нормами предпринимательского (объективного) права экономические правоотношения (либо предпринимательские правоотношения). Таким образом, объектом предпринимательско-правовых отношений выступают фактические складывающиеся отношения в сфере предпринимательства и иного экономического хозяйствования.
В 60-70-е гг. XX в. академик В. В. Лаптев рассматривал источник предпринимательского (хозяйственного) права как хозяйственное законодательство — совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы регулирования хозяйственных отношений. Использовалось широкое толкование понятия «законодательство», включающего в себя законы в собственном
смысле, а также и подзаконные акты и иные источники права. Источники предпринимательского (хозяйственного) права раскрывались через внешнюю форму их выражения[59].
Многообразие существующих в России источников хозяйственного (предпринимательского) права предопределило научные дискуссии о необходимости принятия самостоятельного кодифицированного акта — предпринимательского кодекса[60], а также об отсутствии такового[61]. Еще в 60-х гг. XX в. сторонник теории «нормативного массива» хозяйственного права O. A. Красавчиков, отмечая тенденцию единства хозяйственного законодательства, справедливо считал назревшей необходимость принятие Хозяйственного кодекса СССР: «надо написать сегодня, если даже не сейчас»[62]. Отсутствие единого кодифицированного акта о предпринимательстве (хозяйственного кодекса) позволяло цивилистам дискутировать об отсутствии
самостоятельности отрасли предпринимательского права. Правда, надо заметить, что всегда признавалось существование особой части законодательства — хозяйственного законодательства (С. С. Алексеев, С. Н. Братусь, Ю. К. Толстой, В. Ф. Яковлев).
В. С. Мартемьянов определял источник права как «государственную волю, выраженную в акте компетентного органа. В конкретном значении источником права являются именно эти акты, содержащие правовые нормы»[63]. Данное мнение высказано в постперестроечный период, в условиях развития рыночных отношений в России. С одной стороны, провозглашались принцип свободы предпринимательской и иной экономической деятельности, защита всех форм собственности, однако, с другой стороны, традиционное воздействие государства в регулировании экономики еще сохранялась. Становиться очевидным, что нормативные правовые акты воспринимались основными, правда, не единственным источниками права. Формами предпринимательского права также признавались локальные нормативные акты, правовые обычаи и иные.
К. С. Хахулин понимает источник хозяйственного права как официально признанный способ внешнего и внутреннего (содержательного) выражения правил поведения в сфере хозяйствования, обеспечивающий их общеобязательное значение в качестве хозяйственных норм. По его мнению, источник хозяйственного права определяет содержание, а форма — внешнее оформление права. Можно определенно сказать, что К.С. Хахулин определяет источник предпринимательского (хозяйственного) права через формы его внешнего и внутреннего выражения, а также подчеркивает его обеспечительную функцию по исполнению хозяйствующими субъектами установленных правил поведения.
А. А. Мохов в качестве источников предпринимательского права называет систему определенных внешних форм, содержащих нормы, регулирующие общественные отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности[64]. Таким образом, источники предпринимательского права раскрываются через его внешние формы выражения (законы, правовые
обычаи, локальные нормативные акты).
Проводя деление на материальное и формальное значение «источников права» с позиции позитивизма, В. С. Белых под источником права в материальном смысле понимает силу, создающую право, в то время как формальный подход определяет источник права как форму выражения государственной воли.
Обобщая рассмотренные подходы и позиции ученых о понятии «источник предпринимательского права», можно прийти к следующим выводам.
Источник предпринимательского права - это основа (сила, фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих предпринимательские и иные экономические отношения. Иными словами, источник предпринимательского права — это совокупность норм о предпринимательстве и экономике в целом. При этом форма предпринимательского права — это способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм о предпринимательской и иной экономической деятельности.
Глава 2. Характеристика основных источников
В рамках российской правовой системы источники (формы)
предпринимательского права следует рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений.
Как верно подмечается Д. А. Керимовым, системный подход к исследованию сложных динамических целостностей, к каковым можно отнести также общую систему форм и источников предпринимательского права РФ, «позволяет обнаружить внутренний механизм не только действия отдельных его компонентов, но и их взаимодействия на различных уровнях»[65].
Таким образом, по нашему мнению, наиболее эффективным методом
познания и анализа источников предпринимательского права будет именно
системный подход, который позволит изучить данные правовые явления
не как отдельно взятые или находящиеся в простой, механически созданной совокупности правовых институтов, а как к естественным путем сформированной, целостной системе
Современная система источников (форм) предпринимательского права
представлена, прежде всего, нормативными правовыми актами федерального уровня в следующей иерархической последовательности Конституция РФ, федеральные конституционные законы РФ, федеральные законы РФ (при этом «первым среди равных» является ГК РФ), нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, а так же иные акты органов исполнительной власти федерального уровня. В данной иерархии современных источников предпринимательского права не представлены общепризнанные принципы и нормы международного права, и международные договоры РФ. Это сделано нами вполне сознательно, поскольку мы относим их к категории «правовых регуляторов» гражданских правоотношений, которая не заменяет категорию «источник (форма) права» и не тождественна ей. Ее
существование обусловлено тем, что в правовой системе любого государства действуют и применяются не только его собственные правовые нормы, но так же нормы иных правовых систем, таких как международные нормы и нормы иностранного права, а также другие правовые регуляторы общественных отношений. На необходимость разграничения данных категорий неоднократно обращалось внимание в научной и учебной литературе, причем большинство дискуссий проводилось в рамках взаимодействия и взаимосвязи международного и внутригосударственного права. Формы права одной системы не в состояния быть одновременно формами права другой системы. Таким образом, во-первых, внутригосударственный нормативный правовой акт не может являться источником международного права, а во-вторых, международный договор или обычай не являются формой внутригосударственного права и частью национального гражданского законодательства.
Помимо системы нормативных правовых актов, к числу источников предпринимательского права относится обычное право, которое может состоять из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного», в частности деловые обыкновения и заведенный порядок в
структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права[66].
Относительно судебной практики и судебного прецедента как источника современного предпринимательского права России существует две абсолютно противоположные точки зрения, являющиеся следствием научной дискуссии, проходящей уже не одно десятилетие. Согласно одной из них разъяснения Пленума являются источником права и представляют собой нормативные акты, содержащие общеобязательные правила. Сторонники противоположного взгляда отрицали наличие в разъяснениях Пленума качества источника права, считая, что данные постановления преследуют лишь цель правильного толкования и единообразного применения законов судебными органами.
Как нам кажется, данная научная полемика не утратила своей остроты и в настоящее время. Мы придерживаемся классической точки зрения о том, что основное назначение актов, принимаемых судом, - это правоприменение. Создание же новых норм права это исключительная прерогатива законодателя, при этом суд не может и не должен подменять их и заниматься в чистом виде разработкой и принятием нормативных актов. Помимо этого значительным аргументом не в пользу признания судебной практики в качестве источника российского гражданского права служит мнение тех авторов, которые считают, что для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства. Таким образом, для придания обязательной юридической силы разъяснениям судебных органов необходимо закрепить данное положение на законодательном уровне, а пока судебная практика будет считаться источником правоприменения, а не
источником предпринимательского права. Как справедливо подчеркивает М. Н. Марченко, «в природе нет «универсального» явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности
судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко — свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент[67]. Однако, предпримем собственную попытку дать определение судебному прецеденту по гражданским делам – это общеобязательное правоположение, сформулированное судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное правовое регулирование определенных имущественных, а также связанных (несвязанных) с ними личных не имущественных отношений. Соотношение судебного прецедента и судебной практики по гражданским делам представляется нам следующим образом: судебный прецедент
может стать основой, самым первым образцом для разрешения определенного гражданского дела, а затем породить судебную практику по спорам гражданско-правового характера.