Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Понятие и сущность обеспечительных обязательств в гражданском праве).pdf
Добавлен: 22.05.2023
Просмотров: 269
Скачиваний: 2
Рассмотрим основные отличия договора поручительства от банковской гарантии.
1. Поручительство, предусмотренное ст. ст. 361 - 367 ГК РФ, является обязательством акцессорным по отношению к основному обязательству, которое оно обеспечивает. Поэтому его действие прекращается, если основное обязательство прекратилось в связи с уплатой долга или по другим обстоятельствам, указанным в законе (новация, зачет, прощение долга). Уменьшение суммы основного обязательства влечет за собой уменьшение объема ответственности поручителя. Если основное обязательство по каким-либо причинам окажется недействительным, заключение договора поручительства также не породит никаких правовых последствий.
Банковская гарантия, урегулированная ст. ст. 368 - 379 ГК РФ, - самостоятельное обязательство банка – гаранта, независимое от обеспечиваемого им кредитного договора. В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Эта особенность банковской гарантии выражается в том, что уменьшение обязательства заемщика не влечет за собой уменьшения объема ответственности гаранта.
2. В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Таким образом, поручительство - договор, то есть двусторонняя сделка. Для ее заключения требуется волеизъявление двух сторон - поручителя и кредитора основного должника.
Банковская гарантия, напротив, - односторонняя сделка, для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта.
3. Поручителем по договору поручительства может быть любое лицо, обладающее гражданской дееспособностью. Согласно ст. 368 ГК РФ гарантом может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.
4. В соответствии со ст. 363 ГК РФ поручитель и основной должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. То есть в случае поручительства речь идет именно об ответственности поручителя.
Оплачивая требование поручителя об уплате денежной суммы по банковской гарантии, гарант не несет ответственности, он просто выполняет свою основную обязанность. Размер этой обязанности ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК РФ). И только в том случае, когда гарант без достаточных оснований откажется выплатить гарантийную сумму по требованию бенефициара, он может быть привлечен к ответственности, размер которой не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК РФ).
5. Статья 372 ГК РФ предусматривает, что принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Кредитор по договору поручительства вправе передать свое право требования к поручителю третьему лицу на основании договора цессии без каких-либо ограничений.
6. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по
обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (ст. 367 ГК РФ). Поскольку банковская гарантия есть обязательство независимое от обеспечиваемого, перевод долга принципала по кредитному договору на другое лицо не влечет за собой прекращения банковской гарантии.[37]
Как уже отмечалось, предметом соглашения о выдаче гарантии является совершение сделки (предоставление гарантии). Совершение указанной сделки (выдача гарантии) осуществляется от имени лица, которому это было поручено (то есть от имени гаранта). Выдача гарантии осуществляется в интересах должника в основном обязательстве, так как именно указанное лицо обращается к банку с предложением заключить соглашение о выдаче гарантии.
Норма п. 1 ст. 379 ГК РФ, регулирующая основание и порядок возмещения принципалом уплаченных гарантом сумм (по исполнению взятого обязательства), позволяет сделать вывод, что совершение порученной сделки (выдача гарантии) осуществляется за счет принципала.
Безусловно, при предъявлении бенефициаром требования гарант исполняет взятое на себя обязательство по уплате определенных денежных сумм из своих средств, но право гаранта требовать возмещения уплаченной суммы дает основание считать, что с экономической точки зрения финансирование обязательства по уплате указанных в гарантии денежных сумм возлагается, в итоге, на принципала.
Необходимо обратить внимание на следующее. В ст. 379 ГК РФ законодателем использовано понятие «регресс», то есть право обратного требования[38]. Вряд ли можно признать удачным применение указанной категории. Ведь гарант выдает гарантию и уплачивает бенефициару денежную сумму во исполнение договора. Все расходы по исполнению, включая и уплаченную сумму, должны быть возмещены принципалом, однако называть это регрессом нельзя.
Понятие регресса, использующееся в ГК РФ (ст. 147, 325, 366, 399, 640, 885, 1081), в других юридических конструкциях нигде не содержит в себе того же смысла, что и «регресс» в ст. 379 ГК РФ. Право обратного требования появляется в случаях, когда лицо в силу закона возмещает вред за другого (ст. 640, 1081 ГК РФ), исполняет обязанность за другого при солидарной обязанности (ст. 147, 325, 885 ГК РФ), исполняет обязанность за другого в случае субсидиарной обязанности (ст. 399 ГК РФ), исполняет обязанность за другого в конструкции поручительства (ст. 366 ГК РФ)[39].
Причем право регресса при поручительстве возникает не тогда, когда поручитель исполняет обязанность в случае неисполнения ее должником (в такой ситуации поручитель становится на место кредитора), а тогда, когда поручитель исполняет обязанность, уже исполненную должником. Объясняется это тем, что основное обязательство было прекращено исполнением должника, и повторное исполнение поручителем за должника образует новое обязательственное правоотношение.
Гарант же по выданной гарантии не исполняет обязанность за другого, он исполняет свою обязанность, установленную соглашением с принципалом. Главное отличие банковской гарантии от поручительства как раз и заключается в том, что поручитель отвечает за должника (ст. 363 ГК РФ), причем установлена их солидарная ответственность, а гарант отвечает за себя. Исполнение же своей обязанности, установленной договором, не способно привести к регрессу.[40]
Следует обратить внимание на то, что исполнение комиссионного договора (соглашение о выдаче банковской гарантии имеет все признаки комиссионной сделки) не исключает, а нередко прямо предполагает, что комиссионер исполняет поручаемую сделку из своих средств, с последующим возмещением со стороны комитента. Таким образом, соглашение о выдаче банковской гарантии содержит все существенные признаки договора комиссии. Это договор, предметом которого является совершение лицом сделки от своего имени, но в интересах и за счет другого лица (принципала).
Отсутствие возможности передачи принципалу каких-либо прав из совершенной гарантом сделки позволяет сделать вывод о специфических чертах соглашения о выдаче банковской гарантии как разновидности договора комиссии, но отнюдь не о том, что указанное соглашение не является договором комиссии. В предмет договора комиссии могут включаться сделки, не предполагающие возможность уступки прав или передачи приобретенных имущественных прав. Подтверждается это тем, что интерес комитента далеко не всегда заключается в приобретении каких-либо имущественных прав[41].
В договоре о выдаче банковской гарантии определяются существенные условия будущей сделки: срок, сумма. Банк может выдать гарантию только на тех условиях, которые были согласованы с будущим принципалом. Выдача гарантии на иных условиях, не согласованных с должником, не может отвечать его интересам[42].
Таким образом, связь гарантии с соглашением о выдаче гарантии проявляется в следующем:
- во-первых, выдача гарантии является исполнением договора;
- во-вторых, все существенные условия гарантии должны быть отражены и согласованы в договоре.
Если мы допустим, что между соглашением о выдаче банковской гарантии и самой банковской гарантией связь отсутствует и недействительность договора о предоставлении банковской гарантии не влияет на действительность гарантии, это приведет (и приводит на практике) к совершенно неразрешимым ситуациям, что отчетливо проявляется на конкретных примерах.
Рассмотрим следующий пример. В соответствии с соглашением, заключенным с принципалом, гарант выдал гарантию. Указанное соглашение было признано недействительным. Может ли принципал в порядке реституции потребовать возврата вознаграждения? По общему правилу, да. Однако если мы считаем гарантию независимой от соглашения, то нет, так как в силу п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал обязан выплатить вознаграждение за выдачу гарантии.
Возникает странная ситуация: договор признан недействительным, но вернуть себе уплаченную сумму нельзя. Нужно отметить, что в силу п. 2 ст. 167 ГК РФ иные, чем реституция, последствия недействительности сделки должны быть предусмотрены законом. Каких-либо договорных отношений между принципалом и гарантом (они были аннулированы с признанием договора недействительным) нет, возможно, банковская гарантия и не требовалась принципалу (зависит от основания признания сделки недействительной), тем не менее уплаченные, как вознаграждение по сделке, деньги вернуть невозможно.[43]
Если же допустить возможность возврата суммы вознаграждения в порядке реституции, ситуация более разрешимой не становится. Если считать гарантию действительной, то гарант обязан удовлетворить предъявленное бенефициаром требование об уплате. Вместе с тем права на вознаграждение за выполнение требований гарантии он не имеет. Принципал уплачивает вознаграждение за исполнение гарантом договора, то есть за выдачу гарантии (п. 2 ст. 369 ГК РФ)[44].
Возможна иная ситуация. Соглашение о выдаче гарантии признано недействительным, но вознаграждение принципал еще не выплатил. Может ли гарант требовать уплаты вознаграждения? Если рассматривать соглашение о выдаче гарантии как двусторонний договор, в котором одна сторона обязана совершить сделку, а вторая - уплатить за это денежную сумму, то требовать такой уплаты нельзя, так как невозможно понуждать лицо к исполнению недействительной сделки.
Опять возникает проблема: потребовать уплаты вознаграждения гарант не может, но гарантию исполнить обязан. На практике случаются еще более сложные ситуации. Например, принципал выплачивает гаранту не только вознаграждение, но и сумму выплаченной гарантии. Вместе с тем соглашение о выдаче гарантии было признано недействительным. Если мы будем считать гарантию действительной, получить что-либо в порядке реституции невозможно.
Очевидно, что для принципала указанный подход несет безусловные имущественные потери; переданное по недействительной сделке он вернуть не в состоянии. Основания же для признания сделки недействительной могут свидетельствовать в том числе о том, что потерпевшей стороной является принципал. Выплатив сумму гарантии банку-гаранту, принципал лишается возможности требовать неосновательного обогащения с бенефициара, так как его обогащение было основано на действительной сделке - гарантии. Если же допустить реституцию, то потерпевшей стороной будет являться гарант. Вернув полученное принципалу, что-либо требовать от бенефициара он не может, так как гарантия в предлагаемой трактовке сохраняет юридическую силу. Таким образом, конструкция, при которой сделка, совершенная во исполнение недействительного договора, сохраняет силу, и с теоретической, и с практической точки зрения носит уязвимый характер[45].
Необходимо особо отметить следующее. В силу императивного
указания ст. 368 ГК РФ банковская гарантия выдается по просьбе должника. Как уже отмечалось, законодатель под просьбой подразумевает поручение. Но если обязательственного правоотношения между принципалом и гарантом нет (признано недействительным или незаключенным), то просьба (поручение) принципала не имеет позитивного юридического содержания и не способна привести к возникновению позитивной обязанности гаранта. Иными словами, отсутствие юридически действительного поручения принципала означает недействительность банковской гарантии[46].
Признать за просьбой (поручением) принципала юридическую силу при установлении недействительности соглашения о выдаче гарантии невозможно. Отсутствие же просьбы (поручения) исключает действительность банковской гарантии.
Таким образом, банковская гарантия напрямую зависит от соглашения о выдаче банковской гарантии, так как представляет собой результат исполнения данного договора.[47]