Файл: «Общая характеристика оперативно-розыскных мероприятий.».pdf
Добавлен: 25.05.2023
Просмотров: 269
Скачиваний: 3
В Определении суда кассационной инстанции сказано, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что в постановлениях судей соответственно от 21 марта 2010 г. и 28 августа 2010 г. разрешено проводить прослушивание телефонных переговоров указанных лиц лишь с момента вынесения постановлений. То есть фактически не получено судебное решение на прослушивание телефонных переговоров в указанное выше время. Поэтому данные доказательства являются недопустимыми.
Судебной коллегией исключены из приговора результаты прослушивания телефонных переговоров в указанные даты как недопустимые доказательства[53].
Таким образом, можно сказать, что авторы ФЗ об ОРД понимали неразработанность, определенную противоречивость норм указанного Закона, но с учетом отсутствия достаточно наработанной судебной практики в рассматриваемой сфере и сложности детализации правового регулирования с учетом специфики ОРД, в целях обеспечения гибкости, маневра и оптимизации тактики проведения ОРМ, вопросы остались открытыми для дальнейшего развития (совершенствования). Определение (оптимизация) баланса между соблюдением прав граждан, необходимостью ограничения их прав с одной стороны и оптимальным выполнением задач ОРД с другой стороны возможно с учетом обобщения практики, в результате которой выявляются пробелы, проблемы и потребности правоприменения, что является естественным процессом перманентного совершенствования законодательства.
2.2. Оперативно-розыскные мероприятия, не ограничивающие конституционные интересы граждан
Опрос граждан, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, отождествление личности – результаты этих оперативно-розыскных мероприятий, если они представляются следователю или в суд, могут иметь лишь ориентирующее значение, использоваться только для подготовки и проведения следственных и судебных действий. Служить основой для формирования процессуальных доказательств они не могут.
Наведение справок – получение необходимых для дела данных от предприятий, учреждений, организаций, органов государственной власти или местного самоуправления, а также от граждан. Это официальное действие, и полученные таким образом документы, если они имеют значение для дела (например, данные о судимости подозреваемого, о происхождении изъятого у него оружия и т.п.) могут быть без каких-либо препятствий приобщены к делу.
Проверочная закупка – на практике проверочная закупка проводится, главным образом, в целях выявления фактов распространения (сбыта) предметов и веществ, оборот которых ограничен или запрещен (оружие, наркотические средства и т.п.).
В соответствии с частью 5 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности проверочная закупка таких предметов и веществ может проводиться только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Наблюдение – это непосредственное визуальное или опосредованное (с помощью технических средств) восприятие и фиксация событий, фактов, действий, имеющих значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Наблюдение может осуществляться оперативным сотрудником или по заданию оперативных служб сотрудниками спецподразделений, либо, наконец, лицами, оказывающими содействие оперативным органам на конфиденциональной основе. Если наблюдение связано с ограничением права граждан на неприкосновенность жилища (независимо от того, делается ли это путем физического проникновения в жилище или без такового, с помощью технических средств), то оно может производиться только при соблюдении ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ, части 2 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности не иначе, как по судебному решению.
Результаты наблюдения вводятся в уголовный процесс путем: допроса лиц, непосредственно осуществлявших наблюдение (впрочем, как мы увидим дальше, в этом не всегда возникает необходимость); приобщения к делу с соблюдением требований УПК отображений (фотографий, кино-, видео-, аудиоматериалов и т.п.), полученных в процессе наблюдения с применением технических средств; последующего исследования, проверки перечисленных доказательств по правилам уголовного процесса.
В большинстве случаев аудио-, видео-, кино- и фотоматериалы вводятся в уголовный процесс в качестве вещественных доказательств. Однако такое решение представляется упрощенным и далеко не во всех случаях верным. Здесь возможны два варианта.
Первый: когда в ходе оперативно-розыскного мероприятия при помощи технических средств получают непосредственное отображение предмета или документа, который, если бы он был изъят в результате следственного действия, стал бы вещественным доказательством, но в условиях негласного проведения оперативно-розыскного мероприятия изъять его не представилось возможным. Такое отображение следует рассматривать как производное вещественное доказательство.
Второй: в полученных при проведении оперативно-розыскного мероприятия фото-, кино-, видео- или аудиоматериалах не отображается предмет или документ, обладающий признаками вещественного доказательства, а фиксируются те или иные факты, события, действия, непосредственно или с помощью технических средств наблюдаемые участниками оперативно-розыскного мероприятия и имеющие значение для дела. Выше приводились примеры таких материалов: звукозапись переговоров между вымогателем и потерпевшим; фото-, кино- или видеоматериалы, полученные в ходе наблюдения, и т.п.
Такие материалы не обладают свойствами вещественного объекта, который является орудием преступления, или создается преступлением. В момент совершения преступления он вообще в большинстве случаев не существует; это продукт отражательной деятельности человека, результат проведения оперативно-розыскного мероприятия оперативным сотрудником; однако в нем фиксируется информация, имеющая значение для дела.
Указанные материалы следует рассматривать как «иные документы». Такая позиция вызывает иногда возражения юристов, которые ограничивают понятие документа только письменной его формой. Однако в условиях технического прогресса понятие документа значительно шире, документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут относиться, в том числе материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, средств технического, электронного контроля, магнитных, оптических и других электронно-технических носителей информации.
Тот или иной правовой статус названных выше материалов определяет и порядок введения их в процесс[54].
Предметы и документы, которые признаются вещественными доказательствами, должны быть подробно описаны в протоколах осмотра (применительно к аудио-, видеозаписям и кинодокументам это означает их прослушивание или просмотр), и приобщены к делу постановлением лица, производящего дознание, предварительное следствие, или определением суда.
Представляется, что прослушивание или просмотр должны производиться и в тех случаях, когда указанным выше материалам придается статус «иных документов», иначе невозможно установить их содержание. Действующий УПК РФ не требует вынесения постановления о приобщении документа к делу. Однако, учитывая непроцессуальное происхождение документов, полученных оперативным путем, в тех случаях, когда принимается решение о приобщении их к делу, т.е. придании им статуса уголовно-процессуальных доказательств, вынесение такого постановления (определения) представляется необходимым.
При использовании в доказывании аудио-, видео-, кино- и фотоматериалов, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, нередко возникает необходимость в их экспертном исследовании. На практике вопросы, разрешение которых требует специальных познаний, чаще всего появляются в связи с проверкой подлинности аудиозаписей, а также принадлежности записанного голоса тому или иному лицу.
Разрешение подобных вопросов относится к компетенции сравнительно нового вида криминалистической экспертизы, которую называют фоноскопической или фонографической.
Оперативный эксперимент – в Законе об оперативно-розыскной деятельности понятие оперативного эксперимента не раскрыто. В уголовно-процессуальном кодексе существует уже сложившееся понятие следственного эксперимента как «воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершения необходимых опытных действий... в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела» (ст. 183). Как известно, чаще всего следственный эксперимент проводится для проверки имеющихся в деле данных: показаний о видимости, слышимости, возможности совершения определенных действий, механизма образования тех или иных следов и т.п.
Некоторые авторы определяют данное оперативно-розыскное мероприятие как «проведение необходимых опытных действий, воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств» преступления «в целях проверки и оценки собранных данных или получения новых данных» об обстоятельствах совершения преступления и причастных к нему лицах. Однако изучение практики свидетельствует, что оперативный эксперимент это не «воспроизведение» тех или иных обстоятельств преступления, а нечто принципиально иное.
Весьма важное отличие оперативного эксперимента от следственного состоит в том, что оперативный эксперимент проводится, как правило, не в отношении уже совершенного деяния, а одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий. Это, по существу, вмешательство оперативных служб в процесс совершения преступления, взятие его под контроль. Именно это, вместе с отсутствием процессуальных гарантий, обязательных для следственного эксперимента, делает оперативный эксперимент одним из наиболее, так сказать, острых оперативно-розыскных мероприятий, потенциально чреватых нарушением закона.
Такая опасность и обусловила, в частности, то, что оперативный эксперимент может проводиться лишь при наличии особых условий, предусмотренных частями 5 и 6 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого (и, разумеется, особо тяжкого) преступления, причем, не иначе, как на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. На практике (по крайней мере, по изученным делам) оперативный эксперимент чаще всего проводится в целях выявления и раскрытия фактов взяточничества и вымогательства.
В связи с проведением оперативного эксперимента (так же, как и некоторых других оперативно-розыскных мероприятий) возникают два вопроса.
Во-первых, правильно ли поступают оперативные работники, когда привлекают к участию в отдельных оперативно-розыскных мероприятиях (скажем, при вручении звукозаписывающей аппаратуры лицу, с которого требуют взятку) граждан, которые в подобных случаях именуются понятыми.
Закон об оперативно-розыскной деятельности не предусматривает участия понятых в оперативно-розыскных мероприятиях. Это, однако, не означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с участием незаинтересованных в исходе дела граждан, не могут быть использованы в доказывании. Если оперативные сотрудники, полагая, что участие таких граждан в данном конкретном оперативно-розыскном мероприятии не противоречит требованиям оперативности (в смысле – быстроты) и конспирации, и привлекли их в целях большей убедительности результатов оперативно-розыскного мероприятия и расширения возможностей проверки их результатов, это не во вред делу. Здесь трудно усмотреть нарушение закона, которое препятствовало бы использованию полученных данных в доказывании. Однако, граждан, привлекаемых к участию в оперативно-розыскном мероприятии, не следует именовать понятыми, дабы не смешивать оперативно-розыскную деятельность с уголовным процессом.
Во-вторых, возможно ли участие в проведении оперативного эксперимента следователя. Ни уголовно-процессуальное законодательство, ни Закон об оперативно-розыскной деятельности не предусматривают участия следователя в оперативно-розыскных мероприятиях. Следователь производит предварительное следствие, т.е. следственные действия. В перечне органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ст. 13 Закона об оперативно-розыскной деятельности), следователь, естественно, не упомянут. Поэтому принимать какое бы то ни было участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия следователь не должен. Вместе с тем, заключительная часть такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативный эксперимент, в ряде случаев принимает характер следственного действия. Так, при задержании подозреваемого во взяточничестве, следователь может осмотреть следы идентификатора (красящего вещества, предварительно нанесенного на денежные купюры) на его руках. Это действие можно характеризовать как часть осмотра места происшествия или освидетельствование подозреваемого для установления на его теле следов преступления. Напомним, что освидетельствование, как одно из следственных действий, может производиться только при условии, что возбуждено уголовное дело и принято к производству данным следователем, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, – и до возбуждения дела.