Файл: Опека и попечительство. Патронаж над дееспособными гражданами.pdf

Следовательно, в зависимости от акцентов, которые ученые-цивилисты расставляют, рассматривая назначение опеки, зависит правовая природа самого института опеки и характер правового регулирования этих отношений. Если, по мнению ряда авторов^[10], обязанности опекуна по воздействию на личность подопечного вторичны, а устройство под опеку предполагает в первую очередь восполнение недостающей дееспособности несовершеннолетнего, то вполне логично отдать пальму первенства гражданскому законодательству в правовом регулировании отношений по опеке и попечительству. Если же основная функция опекуна сводится к воспитанию ребенка, формированию его личности, а гражданско-правовое представительство и защита имущественных прав подопечного носят второстепенный характер, то существо отношений по опеке над несовершеннолетним, лишенным родительского попечения, является семейно-правовым и, следовательно, регулируются эти отношения только семейным законодательством^[11].

На наш взгляд, опека и попечительство над несовершеннолетним, утратившим родительское попечение, - это способ его устройства в семью опекуна с целью создания ему подходящих условий семейного воспитания, и именно этой цели подчинена защита его прав, и прежде всего права жить и воспитываться в семье. Поэтому между опекуном и несовершеннолетним подопечным вследствие установления опеки или попечительства возникают именно семейные отношения, которые регулируются семейным законодательством.

Вместе с тем при осуществлении опеки возникают правоотношения между опекуном и третьими лицами. И эти отношения, в частности, могут иметь административный характер. Административные правоотношения возникают между опекуном и органами опеки и попечительства в целях реализации прав подопечного и исполнения обязанностей опекуна. И хотя опекун в этих отношениях действует от своего имени, он призван обеспечить интересы подопечного ребенка. Поэтому эти правоотношения в системе правоотношений по опеке над детьми, по сути дела, играют вспомогательную роль.

Следовательно, в настоящее время важной задачей становится совершенствование семейного законодательства в части, касающейся регулирования отношений по опеке и попечительству над детьми, утратившими родительское попечение. От его улучшения зависит эффективность использования этого института как способа устройства осиротевших детей в семьи. К сожалению, Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» не помогает, а затрудняет решение подобного рода задачи. Связано это с тем, что введение им новых правил правовой регламентации отношений по опеке наряду с унификацией законодательства об опеке и попечительстве как над несовершеннолетними, так и над совершеннолетними недееспособными или ограниченно дееспособными гражданами, свидетельствует о стремлении законодателя перевести регулирование вопросов опеки над детьми на гражданско-правовые рельсы.

Так, в указанном Федеральном законе опека не рассматривается как способ защиты прав осиротевших детей. Законодатель лишь вскользь упоминает о главном для ребенка - его воспитании в семье, заменяющей родительскую, и концентрирует свое внимание на защите имущественных прав и интересов гражданина, ужесточает требования, касающиеся контроля за хозяйственной деятельностью опекуна (ст. 25), тем самым усиливая бюрократическую сторону опеки. Однако подавляющее большинство детей, лишенных родительского попечения и переданных под опеку, - это так называемые социальные сироты, и, как правило, никакого имущества, подлежащего охране, у них нет, поскольку их родители либо страдают алкоголизмом (наркоманией), либо находятся в местах лишения свободы, либо не имеют определенного места жительства и занятий.

Кроме того, согласно части 1 ст. 14 Федерального закона «Об опеке и попечительстве»^[12], установлению опеки должно предшествовать заключение гражданско-правового договора, если опека осуществляется на возмездных началах. Однако при установлении опеки над детьми возмездность отсутствует, так как труд опекуна не оплачивается, а правоотношения между опекуном и подопечным ребенком безвозмездны по своей природе. Поэтому гражданско-правовой договор не должен быть основанием возникновения правоотношений по опеке над несовершеннолетними, так как это противоречит ее сути, искажает семейно-правовую природу отношений между опекуном и подопечным несовершеннолетним и превращается в препятствие на пути обеспечения права ребенка на жизнь и воспитание в семье.

Заключение договора «представляет собой волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса»^[13], к которому органы опеки и попечительства почему-либо окажутся неготовыми. Например, из-за отсутствия финансовых возможностей, связанных с выплатой государственного пособия на подопечного ребенка. Не желая брать на себя ряд обязательств, облегчающих опекунам выполнение их функций, орган опеки и попечительства имеет полное право отказать в заключении договора об установлении опеки, так как его гражданско-правовой характер предполагает свободу его заключения в соответствии с пунктом 1 ст. 421 ГК РФ^[14]. Да и другая сторона, участвующая в договоре, также может иметь свои пожелания, с которыми органы опеки будут не согласны. Следовательно, в праве ребенка на жизнь и воспитание в семье будет отказано просто потому, что стороны - опекун и орган опеки и попечительства - не смогли прийти к соглашению.

Кроме того, Федеральный закон «Об опеке и попечительстве», рассматривающий опеку как договор, позволяет считать ее услугой, предусмотренной п. 2 ст. 779 ГК РФ. На наш взгляд, воспитание ребенка опекуном нельзя считать обязательством со стороны опекуна по оказанию услуг. Воспитание - это процесс формирования гармонично развитой личности ребенка, что предполагает систематическое и целенаправленное воздействие в первую очередь на его духовное развитие. Следовательно, воспитание относится к сфере семейного права, и отношения по воспитанию могут быть только семейно-правовыми, так как подопечный ребенок становится фактически членом семьи своего опекуна.

Таким образом, положения Федерального закона «Об опеке и попечительстве» порождают противоречия между семейным и гражданским законодательством по существу регулируемых отношений по опеке над несовершеннолетними, хотя ст. 4 Семейного кодекса Российской Федерации, посвященная применению к семейным отношениям гражданского законодательства и сохраняющая свою правовую силу, гласит, что к отношениям, касающимся способов устройства детей, лишившихся родительского попечения, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство только постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Вот почему целесообразно разделить Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» на две самостоятельные части: одна из них, касающаяся сугубо гражданско-правовых отношений (восполнение дееспособности гражданина, его представительство и т.п.), по-прежнему будет касаться сферы гражданско-правового регулирования, а другая, имеющая прямое отношение к семейному воспитанию детей в форме опеки над ними, станет составляющей частью Семейного кодекса Российской Федерации.

• 1. Договор как основания опеки и попечительства

Понятие договора как юридического факта является общепризнанным в российской юридической науке и относится преимущественно к сфере обязательственного права. Однако сегодня договор как институт гражданского права простирается далеко за его пределы. В современной юридической литературе он рассматривается как общеправовая категория, как «акт согласия между двумя или более субъектами, совершенный в определенной форме, устанавливающий в рамках, очерченных законом, взаимные права и обязанности его участников, регулирующий их дальнейшее поведение и обеспечивающий в случае его нарушения возможность применения мер государственно-принудительного воздействия»^[15]. Такое широкое понимание договора берет свое начало в трудах дореволюционных ученых-юристов. Так, Ю.С. Гамбаров предлагал определять договор не как исключительно обязательственное отношение, а как всякое согласное изъявление воли двух или нескольких лиц на почве объединяющих их интересов и с целью установления, изменения или прекращения какого-либо юридического отношения^[16].

Особенность договора как юридического факта заключается в том, что он занимает в их ряду обособленное, качественно иное положение, представляет собой принципиально другую их разновидность. Являясь основанием возникновения, изменения или прекращения юридических отношений, договор параллельно определяет и содержание этих отношений, является критерием правомерности поведения его участников, моделью, которой должно соответствовать поведение сторон^[17]. Таким образом, согласовав свои интересы, выработав общие условия договора, субъекты, участники договора регулируют соответствующие общественные отношения; результат заключения договора, таким образом, имеет регулятивную природу. Однако проблема заключается в том, что современная отечественная правовая наука не признает за юридическими фактами регулятивной функции, возможности быть источниками прав и обязанностей^[18]. Как справедливо отмечает Ш.М. Калабеков, «очевидное существование причинной связи между юридическими фактами и порождаемыми ими последствиями требует корректировки современной концепции юридических фактов»^[19].

Расширение диспозитивных начал в договорном регулировании гражданских правоотношений и распространение его на область семейных правоотношений является позитивным моментом, позволяющим сделать такую корректировку в отношении договоров, служащих основанием возникновения, изменения или прекращения правоотношений по воспитанию ребенка в семье.

Одним из наглядных примеров такого договора является возмездный договор об осуществлении опеки или попечительства, который впервые был зафиксирован в Федеральном законе от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве» (ред. от 22.12.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2015)^[20]. Важно то, что указанный законпрямо предусматривает возникновение, изменение и прекращение правоотношений по опеке или попечительству на возмездных условиях непосредственно из договора об осуществлении опеки или попечительства. Кроме того, данный договор охватывает собой договор о приемной семье, а в случаях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, - договор о патронатной семье (патронате, патронатном воспитании) (п. 6 ст. 145 СК РФ, п. 1 ст. 14 ФЗ «Об опеке и попечительстве»), что существенно расширяет границы действия договора как самостоятельного юридического факта, позволяя рассматривать его в качестве одного из оснований возникновения семейных правоотношений в целом.

В связи с этим научный интерес представляет собой вопрос об основаниях возникновения правоотношений по воспитанию ребенка в семье опекуна на основании договора об осуществлении опеки или попечительства. Из текста самого Федерального закона«Об опеке и попечительстве» не совсем ясно, какой юридический факт - акт органа опеки и попечительства или договор об осуществлении опеки или попечительства - является основанием возникновения прав и обязанностей опекуна (попечителя), исполняющего свои обязанности возмездно. Согласно п. 2 ст. 14 указанного Закона опека или попечительство по договору об осуществлении опеки или попечительства устанавливаются на основании акта органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя, исполняющих свои обязанности возмездно. Если возмездные опека и попечительство возникают непосредственно из договора, под которым понимается акт согласия между двумя или более субъектами, совершенный в определенной форме, устанавливающий в рамках, очерченных законом, взаимные права и обязанности его участников, то не совсем понятно, зачем в данном случае нужен еще и акт о назначении опекуна или попечителя, какую функцию он выполняет, если все будет прописано в договоре.

Если исходить из общего правила о том, что обязанности по опеке и попечительству исполняются безвозмездно (п. 1 ст. 16 ФЗ «Об опеке и попечительстве»), то вынесение акта органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя представляется логичным, так как юридическим фактом, служащим возникновению, изменению или прекращению правоотношений как между опекуном и органом опеки, так и опекуном и подопечным (п. 6 ст. 11 ФЗ «Об опеке и попечительстве»), служит сам акт о назначении опекуна или попечителя.

Другое дело, когда заключается договор об осуществлении опеки или попечительства на возмездных условиях.

Здесь государство как законный представитель ребенка, оставшегося без попечения родителей, посредством получения согласия или письменного заявления опекуна о принятии на себя обязанности ребенка в семью на воспитание, заключает с этим лицом публичный договор. В юридической литературе отмечается, что указанный договор выступает средством реализации воспитательной функции семейного права, что и объясняет его публично-правовые особенности^[21]. Указанное согласие или заявление следует рассматривать как первичный юридический факт, влекущий возникновение правоотношений между потенциальным опекуном и органом опеки и попечительства. Производным юридическим фактом должен был стать договор об осуществлении опеки или попечительства на возмездных условиях. Однако законодательная конструкция такова, что права и обязанности опекуна возникают не из самого возмездного договора, а из акта о назначении опекуна или попечителя, административного по своей правовой природе. Это подтверждают нормы п. 3 ст. 14ФЗ «Об опеке и попечительстве», где предусматривается, что права и обязанности опекуна возникают с момента принятия указанного акта, а его право на вознаграждение - с момента заключения договора. Указанный административный акт выступает первичным юридическим фактом как для правоотношений между государством и опекуном, так и правоотношений между опекуном и опекаемым им ребенком. Такое положение тормозит развитие договорных отношений, направленных на передачу детей, утративших родительское попечение, на воспитание в семью.