Файл: Основные источники гражданского права.pdf

Характерными признаками указанного определения «обычаи делового оборота» являются следующие:

а) речь идет о постоянном, сформировавшемся и достаточно определенном правиле поведения;

б) такое правило является широко применяемым к достаточно большому кругу участников гражданских отношений;

в) применение обычая делового оборота ограничено рамками предпринимательской деятельности;

г) названное правило поведения не предусмотрено законодательством;

д) обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314), гл.30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508), гл.45 «Банковский счет» (ст.848), гл.46 «Расчеты» (ст.863, 867), гл.51 «Комиссия» (ст.992, 998). Однако поскольку обычай признается ст.5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора. Положения п.2 ст.5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой.

Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5-6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет гражданского права, не урегулированы законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы:

1) обычаи делового оборота ГК официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их;

2) сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот);

3) обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.

3. Эволюция источников гражданского права.

Как научная проблема «источники права» возникает лишь в XIX веке. Начиная со второй половины XIX в. и до наших дней в отечественной юриспруденции выделяются следующие подходы к классификации источников права: 1) источники права в материальном смысле (общественные отношения, обусловливающие необходимость принятия и само содержание тех или иных правовых норм); 2) источники права в идеальном смысле (правосознание законодателя и других субъектов правотворчества); 3) источники права в формально-юридическом смысле (формы, способы внешнего выражения и закрепления юридических норм). В последнем значении источниками российского гражданского права в тот период являлись правовые обычаи, законы и судебные решения. Более того, в период Российской империи сохранялась множественность форм нормативных актов, что во многом определялось такой особенностью государственного устройства, как многочисленность органов верховного управления.

Сравнивая современный этап развития научной мысли об источниковедении с более ранними этапами, можно констатировать, что в методологическом плане понимание термина «источник», а также «форма» права сегодня наблюдается столкновение и несовпадение строго научного и образного, метафоричного подхода к данному явлению. Научная методология разрабатывается философией, и основу такой методологии составляет диалектика. Научный подход, предлагающий исходить из того, что изучаемый предмет, явление должны рассматриваться через философские категории сущности, содержания и формы, представляется методологически более верным. Таким образом, гражданское право как особый общественно-политический феномен в цивилистической науке должно анализироваться посредством выделения его сущности (идеи, нормы, правоотношения), содержания (гражданско- правовые нормы, субъективные права и обязанности, юридическая ответственность и пр.) и особой формы.

В настоящее время в юридической литературе продолжается оживленная дискуссия по вопросу различения двух важных правовых терминов: «источник права» и «форма права». Доктрина советского и постсоветского права, в том числе и цивилистика, традиционно не проводит практически никаких разграничений между упомянутыми терминами, которые зачастую используются как синонимы. Наиболее удачной представляется точка зрения ученых, понимающих под источниками гражданского права формы внешнего выражения и закрепления юридических норм, т. е. объективированные, формально-определенные, официально-документальные результаты правотворческой деятельности. Именно такая трактовка источников гражданского права утвердилась в отечественной юриспруденции в конце XIX - начале XX в.

С другой стороны нельзя не отметить, что понятие «формы права» значительно шире по объему, чем понятие «источники права». Так, можно говорить как о внутренней форме гражданского права, имея в виду его структуру, систему элементов, вместе взятых составляющих содержание этого явления, так и его внешней форме, т. е. о совокупности юридических документов, формально закрепляющих правовые нормы и позволяющих ими пользоваться. И лишь в этом значении источники гражданского права совпадают по содержанию с формами гражданского права.

Представляется, что методология исследования данного правового феномена должна брать за основу то, что «источник гражданского права» должен рассматриваться одновременно в разных аспектах. Вместе с тем следует отметить, что наиболее распространенным в настоящее время представлением об источниках права является формально-юридическое. Широкая доступность формального понимания источника гражданского права объясняется его большей определенностью и в силу этого частым практическим употреблением именно данного смыслового значения термина «источник». Формальным источником гражданского права является результат нормотворческой деятельности государства по официальному закреплению путем установления или санкционирования объективно сложившихся правил поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующей имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.

Система формальных источников гражданского права представляет собой объективно существующую, иерархически организованную и взаимосвязанную совокупность правил поведения участников гражданского оборота. Эта система подразделяется на две более частные подсистемы: нормативных правовых актов и правовых обычаев.

Обычаи включаются в группу социальных регуляторов на всех этапах развития Русского и Российского государства, но сфера их действия различна в зависимости от зрелости общества. Поскольку обычаи как социальное явление возникли раньше, чем государство, соответственно, не государство, а общество в целом было гарантом соблюдения обычаев. Значительная часть многих нормативных правовых актов как Древнерусского государства, так и более поздних эпох, по сути, представляла собой те же обычаи, зафиксированные правовыми средствами. В советский период правовым обычаям отводилась весьма скромная роль. Более того, многие обычаи были объявлены пережитками феодально- буржуазного прошлого, и велась целенаправленная работа по их вытеснению. Следование обычаям не поощрялось и советской идеологией. Как исключение были санкционированы государством некоторые обычаи в области торгового мореплавания, наследования имущества крестьянского хозяйства.

Сегодня в России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у субъектов правоотношений имеется определенная свобода выбора.

Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычая делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Такая формулировка позволяет сделать вывод о том, что в частноправовой сфере закон разрешает использовать, как правило, абстрактные обычаи без их конкретизации. Основываясь на формально-юридическом подходе к определению понятия «источник гражданского права», который априори включает в себя признание конституирующей роли государства, применительно к обычному праву роль государственного санкционирования сводится не к формальному признанию конкретного правила поведения, содержащегося в норме обычного права, а в фактической возможности его использования в строго определенном порядке. Юридическая сила обычаев делового оборота не зависит от документального закрепления определенного правила поведения, поскольку основным признаком обычного права является неписаный характер.

Определение места и значения судебной практики как источника гражданского права - одна из важнейших задач цивилистики на различных этапах государственного развития. Решить ее возможно только при условии всестороннего анализа данного правового феномена. В этой связи дальнейшее исследование вопросов развития, трансформации, особенностей внутрисистемных связей различных видов источников гражданского права приобретает особую научную и практическую значимость.

В современных условиях определение роли судебной практики и судебного прецедента актуально в связи с серьезными изменениями, затронувшими практически каждую из существующих правовых систем и связанных с интегративными процессами, происходящими в мировом сообществе.

Судебная практика по гражданским делам, понимаемая как особый вид судебной деятельности и как специфический результат этой деятельности, выраженная в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судебными органами, может признаваться судебным прецедентом лишь условно. Две последние формы судебной практики - это обыкновения правоприменительной практики, больше носящие признаки прецедентов судебного толкования гражданского законодательства. В контексте римской правовой традиции предложено их интерпретировать как начальный этап формирования права, как своеобразные источники правоприменения, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства для признания в качестве нового формального источника гражданского права. В силу этого признание судебного прецедента официально признанным источником гражданского права в настоящее время является преждевременным. Как справедливо заметил О.П. Сауляк, «угрозу для нормального развития национальной правовой системы и социальных процессов представляет не сам факт признания судебной практики источником права, но лишь те судебные акты, которые сопряжены с судейскими ошибками и произволом. В связи с этим одна из задач юридической науки, видимо, связана с тем, чтобы четко определить критерии и границы судейского правотворчества».

Заключение.

Итак, источником гражданского права предложено считать результат нормотворческой деятельности государства (Российской Федерации) по официальному закреплению путем установления или санкционирования объективно сложившегося правила поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующей имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.

Система источников гражданского права представляет собой объективно существующую, иерархически организованную и взаимосвязанную совокупность правил поведения участников гражданского оборота. Эта система подразделяется на две более частные подсистемы: нормативных правовых актов и правовых обычаев.

Cовременная дуалистическая концепция раздельного существования норм международного и внутригосударственного права, не позволяет признавать формальные источники права международной правовой системы в качестве структурных элементов системы формальных источников отечественного гражданского права. Вместе с этим непризнание за ними статуса формальных источников гражданского права не означает, что нормы международного права не могут применяться для регулирования внутригосударственных гражданских отношений. В данном случае значение будут иметь регулятивные характеристики норм международного права, а не внешняя форма их существования на территории РФ. Формальные источники международного права в рамках правовой системы РФ предлагается рассматривать как специфический «правовой регулятор» либо право, применимое в государстве.

Обычное право как формальный источник отрасли гражданского права представляет собой совокупность обычно-правовых норм, сложившихся в результате постоянного единообразного и многократного использования известного правила поведения, возможность применения которого для регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений санкционирована государством в установленном законом порядке. Основным структурным элементом подсистемы обычного права выступает правовой обычай.

Источники права имеют большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство источников напрямую зависит и от уровня теоретических представлений о всех видах науки, и от их качества. Юридическая наука призвана своевременно готовить рекомендации по улучшению форм права, а практика должна реализовать предложения ученых для создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы зависит прочность законности в государстве.