Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Понятие пробела в законодательстве).pdf

Пробелы можно так же классифицировать по отраслям законодательства, в которых они возникли, например: пробелы гражданского, уголовного, административного, налогового и иных отраслей законодательства.

Пробелы «мнимые» и «действительные» - критерием такой классификации является обоснованность постановки вопроса о наличии пробела.

Н.И. Матузов пишет: «мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению».^[14]

Авторы выделяют такие виды пробелов, как полные и частичные.

Частичные пробел - неурегулированность, недостаточная урегулированность отдельных вопросов, вызванная неполным или неточным изложением воли законодателя в нормах, недостаточностью использования средств юридической техники.

Полный пробел означает абсолютное отсутствие необходимой нормы.

Пробелы в праве можно также классифицировать по возможным способам разрешения пробелов: те, которые преодолеваются аналогией закона, аналогией права либо изданием новой нормы.

Некоторые авторы в качестве видов пробелов перечисляют: реальный пробел, квалифицированное молчание, правовой вакуум, правовая коллизия и неполнота правовой нормы.

Впрочем, по-нашему мнению, данные понятия являются самостоятельными правовыми категориями, поэтому не представляется разумным объединять их в родовую группу пробелы в законодательстве.

Иначе, классификация законодательных пробелов по группам на основании различных критериев позволяет наиболее полно и глубоко изучить различные аспекты такого правового явления, как пробел в законодательстве. Классификация позволяет выделить существенные и несущественные признаки пробелов, причины возникновения пробелов, наиболее оптимальные способы их разрешения, а также классификация обладает высокой практической и прогностической ценностью.

Глава 2.

2.1. Понятие восполнения пробелов в законодательстве

Современный этап развития общества характеризуется признанием задачи совершенствования и модернизации российского законодательства в качестве одного из приоритетов развития России.

Важность устранения пробелов в законодательстве очевидна, поскольку только качественная и полная регламентация общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования в конкретной правовой системе, способна обеспечить стабильное развитие государства и гражданского общества.

Среди теоретиков права существует терминологическая дискуссия по поводу содержания понятий «восполнение», «устранение» и «преодоление» пробелов в праве.

На основании анализа толкований^[15] вышеприведенных понятий, приходим к обобщенному выводу, что:

Восполнять означает восстанавливать объем, доводить его до требуемой нормы, дополнять.

Устранять означает ликвидировать что-либо, в данном случае – недостатки законодательства – пробелы.

Преодолеть, значит, справиться с какими-либо сложностями.

Впрочем, необходимо уточнение юридического содержания дефиниций «восполнение пробела», «устранение пробела» и «преодоление пробела».

Ряд исследователей утверждают, что «восполнение пробелов» в юридическом смысле означает принятие уполномоченным государственным органом - судом решения по конкретному делу при выявлении пробела в законодательстве или праве.

Как отмечает Ф.Р. Уранский, правом на восполнение пробелов в правовой системе Российской Федерации обладают исключительно судебные органы, которые, принимая конкретное решение в условиях наличия пробела в праве, не только разрешают спорную ситуацию, но и фактически создают новое, не существовавшее ранее, правовое положение, действующее в отношении данного конкретного случая.^[16]

Так же следует отметить, что в случаях, когда в процессе правоприменения органы исполнительной власти преодолевают недостатки исключительно по своему усмотрению, решение, принятое такими органами, может быть оспорено заинтересованными сторонами в судебном порядке.

Впрочем по нашему мнению, суд не является органом законодательной власти, по этой причине не представляется возможным говорить о создании судом новых правовых положений. Суд, разрешая спорную ситуацию, преодолевает пробел наравне с органами исполнительной власти.

Устранение пробелов подразумевает ликвидацию пробелов в системе права и закона в процессе законотворческой (нормотворческой) деятельности государственных органов.

Преодоление пробелов в законодательстве представляет собой принятие органом исполнительной власти решения по вопросу, находящимся в рамках его компетенции, в случаях, когда нормативное регулирование отсутствует либо является недостаточным.

Так, например, Президент РФ в случае пробельности, противоречивости и устарелости законодательства действует непосредственно на основе Конституции РФ.^[17]

Иначе, мы выделяем две основные формы компенсирование пробелов: - устранение, осуществляемое в процессе нормотворческой деятельности государственных органов, то есть издание законных и подзаконных нормативных актов;

- преодоление пробела в законодательстве, в результате которого не создается новая норма, а лишь разрешается конкретное спорное правоотношение.

2.2. Способы восполнения пробелов в законодательстве

Основным способом восполнения пробелов в законодательстве является устранение - издание уполномоченными органами недостающих правовых норм.

Впрочем, процедура принятия новых норм является достаточно сложной и длительной, в то время как спорные ситуации требуют скорейшего разрешения, а правоприменительные органы не могут отложить разрешение возникшей ситуации на потом, аргументируя это отсутствием необходимой нормы.

В таких случаях правоприменитель прибегает к одному из двух способов преодоления законодательного пробела: параллель права или параллель закона.

Рассмотрим эти способы подробнее.

Прежде всего, следует отметить, что право и закон соотносятся как содержание и форма. Помимо закона право может быть воплощено в подзаконных актах, судебных прецедентах, правовых обычаях и нормативных договорах.

Впрочем порой исследователи рассматривают право и закон как системы норм, отличия которых состоят в следующем.

Право - это система норм, регулирующих общественные отношения, результат деятельности правотворческих органов и совокупность правил поведения, применение которых санкционируется государством.

Закон - установленный государством свод обязательных правил и норм экономического и общественного поведения всех субъектов на территории данной страны, включающий перечень запретов и ограничений.^[18]

Очевидно, что понятие права – шире, нежели понятие закона.

Аналогия (от греч. «соответствие») -  сходство в каком-либо отношении между явлениями, предметами, понятиями.

Аналогия права представляет собой применение к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.^[19]

Аналогия закона есть решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.^[20]

Анализируя приведенные определения, мы приходим к выводу, что при применении аналогии закона, правоприменитель лишь развивает его основную идею. Расширительно толкуя ту или иную норму закона, правоприменитель освобождает ее от несущественных черт, увеличивая, иначе, область ее применения, то есть предмет регулирования.

Как отмечает Л. Эннекцурс, аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму.^[21]

Впрочем, всегда ли допустимо применение аналогии?

Согласно ст.6 ГК РФ в случаях, когда гражданские отношения, составляющие предмет правового регулирования, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Возможность применения аналогии права и закона закреплена также в положении п. 1 ст. 8 ГК РФ: гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

П.4 ст. 1 ГПК РФ гласит: в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также - суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Судебная арбитражная практика содержит множество примеров использования норм АПК РФ по аналогии. Так, по одному из дел ответчиком ООО "Т." заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения.^[22]

Сама природа гражданского права в условиях демократического государства с рыночной экономикой подразумевает возможность применения аналогии права и закона. Это объясняется тем, что в условиях современного стремительного развития общественных отношений, законодателю не представляется возможным оперативно реагировать на вновь возникшие формы взаимодействия субъектов права изданием новых законов. К тому же излишнее законотворчество порой влечет за собой возникновение коллизий. Ввиду вышесказанного, институт аналогии в гражданском судопроизводстве, по нашему мнению, необходим.

Ст. 3 УК РФ прямо закрепила в качестве составляющей принципа законности запрет на применение уголовного закона по аналогии.

Впрочем некоторые исследователи утверждают, что параллель права и закона присутствует и в уголовном судопроизводстве, обосновывая это тем, что применение аналогии в уголовном процессе возможно только при соблюдении определенных условий: она должна способствовать реализации назначения уголовного судопроизводства, не ущемлять прав и законных интересов личности, не противоречить принципам уголовного судопроизводства, не искажать существа того или иного процессуального правила.^[23]

Как отмечает Бахта А.С., для уголовного процесса характерен способ правового регулирования, именуемый разрешительным, т.е. допустимы только те действия и решения, которые разрешены в законе, и в том порядке, который установлен законом.^[24]

Исходя из этого, по нашему мнению, применение аналогии уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, значит, использовать ее недопустимо.

Иначе, применение аналогии права (закона) является средством, позволяющим оперативно регулировать общественные отношения.

Грамотное применение аналогии обеспечивает функционирование права как динамичной системы в соответствии с развитием общественных отношений и задачами правового регулирования на конкретном этапе развития государства и общества.

Заключение

В ходе выполнения настоящей работы мы пришли к следующим выводам:

1. Пробел в законодательстве - ситуация, возникающая в силу субъективных и объективных причин, в которой общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования в данной правовой системе, законодательно не регламентированы, несмотря на возможность и необходимость их юридической квалификации.
2. К объективным причинам возникновения пробелов в законодательстве относятся: ограниченность пределов человеческого предвидения; многообразие жизненных ситуаций; противоречивость в развитии общественных отношений; отставание относительно стабильного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений и т.п.
3. К субъективным причинам относятся: ошибки и упущения самого законодателя; недостаточная развитость законотворческой культуры; несоблюдение правил законодательной техники и многие другие.
4. Классификация законодательных пробелов по группам на основании различных критериев позволяет наиболее глубоко изучить различные аспекты данного правового явления, выявить существенные и несущественные признаки пробелов, причины возникновения пробелов, наиболее оптимальные способы их разрешения.
5. По нашему мнению, существует две основные формы компенсирования пробелов: устранение, осуществляемое в процессе нормотворческой деятельности государственных органов, то есть издание законных и подзаконных нормативных актов, и преодоление пробела в законодательстве, в результате которого не создается новая норма, а лишь разрешается конкретное спорное правоотношение.
6. Преодоление пробелов в законодательстве осуществляется в форме аналогии права или аналогии закона.
7. Аналогия права представляет собой применение к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.
8. Аналогия закона есть решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.