Файл: Оперативно-розыскная деятельность: гласно и негласно..pdf

2. Закон должен соответствовать принципу верховенства права. В контексте негласного контроля со стороны органов внутренних дел, законодательство должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в права лица, гарантированные статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод^[19].

3. Закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к негласным операциям^[20].

4. Недопустимо получать доказательства методами принуждения или подавления вопреки воле обвиняемого^[21].

5. Применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники полиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством. Законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов^[22].

6. Следует устанавливать ясную и предвидимую процедуру специального контроля за негласной деятельностью, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов^[23].

7. Необходимо искать средства, позволяющие не подвергать риску раскрытие личности агента, и вместе с тем давать возможность обвиняемому сформулировать возражения по поводу его показаний^[24].

Безусловно, правовые позиции Европейского Суда по правам человека и высших судов Российской Федерации должны быть учтены в законодательстве. В этой связи в юридическом сообществе все чаще высказывается мнение о необходимости разработки и принятия нового оперативно-розыскного закона и внесения соответствующих изменений в уголовно-процессуальный кодекс, позволяющих оптимизировать правовое поле негласной юридической практики.

С этим нельзя не согласиться. Однако формирование содержательной части нормативных правовых актов должно предваряться определением исходных методологических посылок, позволяющих наметить «контуры» концепции правового регулирования негласной деятельности по раскрытию и расследованию преступлений.

Анализ воззрений на фундаментальные положения оперативно-розыскной деятельности не позволяет сделать оптимистический вывод о скором научном консенсусе в части оптимизации ее правовой регламентации. Учитывая, что до последнего времени подобные вопросы рассматривались преимущественно при решении научных проблем оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, позиции ученых в этой части заслуживают особого внимания. Спектр взглядов на концепцию правового регулирования оперативно-розыскной деятельности достаточно широк. Приведем некоторые из них.

---

Первый. Закон об оперативно-розыскной деятельности не нужен. Негласные способы собирания доказательств, в том числе оперативно-розыскные мероприятия, должны быть закреплены в уголовно-процессуальном законодательстве.

Нормы о сущности, принципах, задачах оперативно-розыскной деятельности не требуют нормативного закрепления и должны отражаться в научной и учебной литературе. Разделение оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности не отвечает современным правоотношениям и правосознанию^[25].

Второй. Конгломерат законодательных актов в сфере оперативно-розыскной, контрразведывательной, частно-сыскной и иной деятельности по профессиональному сыску регламентирует во многом идентичные общественные отношения, а потому должен быть сведен к «общему знаменателю». Выходом из создавшейся ситуации может быть в сведении воедино всего нормативного правового «сыскного массива» в два законодательных акта федерального уровня – федеральный закон «О государственной профессиональной сыскной деятельности» и федеральный закон «О негосударственной профессиональной сыскной деятельности». Возможно более революционное решение – принятие федерального закона «О профессиональной сыскной деятельности», включающего нормы как публичного, так и частного права^[26].

Третий. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» должен регламентировать лишь негласные мероприятия и действия оперативных подразделений. Что же касается гласных мер, то это сфера исполнительно-распорядительных отношений, регулируемых административным правом^[27].

Четвертый. Совершенствование правового регулирования оперативно-розыскной деятельности следует рассматривать в рамках концепции оперативно-розыскного права как самостоятельной отрасли права^[28]. Чаще всего в русле этой концепции оптимизация правового регулирования увязывается с разработкой и принятием оперативно-розыскного кодекса.

В последние годы в научной литературе активно обсуждается проблема совершенствования досудебного следствия, в том числе и негласного расследования преступлений, а по существу обнаружившейся линии на «перемещение» в уголовно-процессуальное законодательство приемов и методов оперативно-розыскной деятельности.

Негативно влияет на легитимизацию негласных мер раскрытия и расследования преступлений отсутствие в российских науках уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности частной теории негласных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий (теории негласности расследования и раскрытия преступлений). Конечно, в современной правовой науке присутствует обоснование и аргументация различных уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных концепций раскрытия и расследования преступлений. Однако, несмотря на их высокую научную ценность, излагаемые в них идеи часто основаны на совершенно иной доктрине доказывания по уголовным делам. В связи с чем отечественная юридическая наука уже не может ответить на запросы практики и существенно отстает от достижений зарубежных научных школ в понимании как сути гласности и негласности расследования, так и их пределов. Сейчас уже можно уверенно говорить о настоятельной необходимости создания приемлемой для научного сообщества частной теории негласности расследования и раскрытия преступлений, на базе которой могли бы эффективно развиваться законотворческий процесс и оперативно-следственная практика. Но для такой теории не сформулированы даже базовые концептуальные положения.

---

На наш взгляд, изначально важно избавить участников уголовно-процессуальной деятельности от негативной мотивации по восприятию результатов негласных мероприятий и их применению при доказывании, а также пересмотреть некоторые базовые теоретические положения российского уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности. В частности, понятие следственных действий; гласность расследования; принцип непосредственности восприятия следователем их хода и получаемой посредством их проведения информации как обязательном условии допустимости ее использования при доказывании; понятие и основания проведения оперативно-розыскных мероприятий; использование при доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности.

Реформирование должно способствовать устранению избыточных процедур при доказывании, сокращению сроков расследования, минимизации материальных и моральных издержек участников уголовно-процессуальной деятельности.

2.2. Современные вопросы процессуальной регламентации негласного производства и взаимодействия следователя с сотрудниками оперативных подразделений

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 и ч. 1 ст. 144 УПК РФ, следователь вправе давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении. Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 152 УПК РФ в случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе произвести их лично либо поручить производство этих действий следователю или органу дознания^[29]. Срок исполнения не должен превышать 10 суток.

К сожалению, правоприменительная практика свидетельствует о трудностях, с которыми сталкиваются следователи при направлении поручений в оперативные подразделения. В юридической литературе неоднократно высказывалось мнение о несовершенстве процедуры использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании и об интеграции оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства путем закрепления в УПК РФ норм, регламентирующих порядок производства оперативно-розыскных действий^[30].

---

Ст. 89 УПК РФ (использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности) не способна полноценно регламентировать данные аспекты взаимодействия следователя с подразделениями, наделенными правом осуществления оперативно-розыскных мероприятий. Административные препоны, корпоративная разобщенность и отсутствие общей заинтересованности в исходе дела, большая загруженность следователей и оперативных сотрудников, гонка за показателями, чрезмерно раздутый по уголовному делу документооборот, ненужная законодательная детализация следственных процедур и, наоборот, отсутствие регламентации в УПК РФ оперативно-розыскной деятельности формализует предварительное расследование и отдаляет нас от конечной цели осуществляемого расследования – восстановления нарушенных прав пострадавшего лица.

Осложняет ситуацию и насаждение в средствах массовой информации общественности неприглядного образа сотрудника правоохранительных органов, презумпции его виновности и некомпетентности. Интересно, что перечисленные проблемы осуществляемого взаимодействия были присущи отечественным правоохранительным органам и в ХІХ–ХХ веках. По мнению правоведов того времени, отсутствие правильно организованного, параллельного с предварительным следствием и тесно с ним связанного розыска составляет самый существенный, ничем не устранимый недостаток настоящей следственной практики.

Статья 89 УПК РФ ориентирует следователя и оперативных сотрудников на использование в доказывании только тех результатов оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Данное положение развивается ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и получило свое продолжение в п. 20 приказа МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

В соответствии со ст. 87–88, ч. 1 ст. 152 УПК РФ из двух упомянутых должностных лиц правоохранительных органов только следователь уполномочен сначала инициировать проведение оперативно-розыскных мероприятий, а затем проверить и оценить их результативность. Указанные обстоятельства позволяют нам сделать вывод о ведущей роли следователя во взаимодействии, при этом реальными механизмами воздействия на сотрудников оперативных подразделений, выполняющих его поручение, названное должностное лицо не обладает.

---

О необходимости изменений уголовно-процессуального законодательства неоднократно высказывался Е. А. Доля, который полностью не исключал возможности предания гласности, например, сведений о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность^[31].

Правоприменителям других стран также не чужды перечисленные проблемы, обусловившие существенную перестройку формулы взаимодействия служб правоохранительных органов, задействованных в сфере уголовного судопроизводства. К примеру в 2015 г. УПК Республики Казахстан закрепил право казахского следователя производить следственные действия, которые разделены на две группы. К первой группе отнесены классические следственные действия: допрос (ст. 208–217), очная ставка (ст. 218), осмотр (ст. 218–222), освидетельствование (ст. 223), опознание (ст. 229–230), обыск (ст. 252), выемка (ст. 253), проверка и уточнение показаний на месте (ст. 257), следственный эксперимент (ст. 258) и судебная экспертиза (ст. 270).

Вторую часть следственных действий образуют такие негласные следственные действия, как негласные аудио и (или) видеоконтроль лица или места (ст. 242), негласные контроль, перехват и снятие информации, передающейся по сетям электрической (телекоммуникационной) связи (ст. 243), негласное получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 244), негласное снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств, предназначенных для сбора, обработки, накопления и хранения информации (ст. 245), негласный контроль почтовых и иных отправлений (ст. 246), негласные проникновение и (или) обследование места (ст. 247), негласное наблюдение за лицом или местом (ст. 248), негласная контролируемая поставка (ст. 249), негласный контрольная закупка (ст. 250) и негласные внедрение и (или) имитация преступной деятельности (ст. 251). Интересно, что в соответствии с ч. 9 ст. 60 УПК Казахстана по расследуемым делам следователь имеет право знакомиться с материалами дел оперативного учета.

Соответствующие изменения предусмотрены проектом УПК Республики Кыргызстан. В нем все следственные действия также разделены на две группы. К первой группе отнесены: осмотр (гл. 22), освидетельствование (ст. 174), судебная экспертиза (гл. 24), допрос (гл. 25), очная ставка (ст. 203), опознание (гл. 27), обыск (гл. 28), выемка (гл. 28), проверка и уточнение показаний на месте (ст. 216), следственный эксперимент (ст. 218).

Ко второй группе отнесены специальные следственные действия (иногда называемые в проекте УПК Киргизии негласными): наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и их осмотр или выемка; прослушивание переговоров; получение информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами; снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств; аудио, видеоконтроль лица или места; наблюдение за лицом или местом; проникновение и обследование нежилого помещения или иного владения лица; получение образцов для сравнительного исследования специальным способом.

---