Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права..pdf
Добавлен: 25.06.2023
Просмотров: 37
Скачиваний: 2
Введение
Франчайзинг и его российский аналог - договор коммерческой концессии - признаются в настоящее время в России одними из наиболее активно развивающихся, перспективных договорных систем. Эти правовые институты дают немало преимуществ всем использующим их лицам, вследствие чего активное внедрение их в отечественную договорную практику представляется одной из первостепенных задач прикладной гражданско-правовой науки.
Тем не менее, законодательное регулирование такого рода отношений в нашей стране очень далеко от совершенства. В нем много неясностей, противоречий, недоработок. Рассмотрим подробно одну из имеющихся коллизий.
Статья 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащая нормативное определение договора коммерческой концессии, указывает на то, что субъектами данного договора могут быть как коммерческие организации, так и граждане, имеющие статус индивидуальных предпринимателей. Однако полноценна ли возможность участия последних в отношениях российского франчайзинга?
Анализ действующего законодательства дает возможность с уверенностью констатировать, что нет.
Дело в том, что российское гражданское право в части, посвященной регулированию отношений в сфере принадлежности и использования фирменных наименований, относит их исключительно к коммерческим организациям (п. 4 ст. 54 ГК), но не к гражданам, для которых возможность иметь фирменное наименование не предусмотрена. Гражданин в России приобретает права и обязанности под своим собственным именем, включающим фамилию, имя и отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п. 1 ст. 19 ГК).
Основная часть
1 Понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» Законодательное регулирование
1.1 Франчайзинг и коммерческая концессия
Термин «франчайзинг» происходит от французского слова «franchise», что означает «льгота, привилегия, право участия». Международная ассоциация франчайзинга дает следующее его определение: «Франчайзинг — система перманентных отношений, устанавливаемых между франчайзером и франчайзи, в результате которых знания, имидж, успех, методы производства и маркетинг передаются франчайзи в обмен на взаимное удовлетворение интересов»1. Авторы одного из популярных учебников по маркетингу определяют франчайзинг как «контрактное соглашение между компанией и человеком или фирмой, которое позволяет получателю франшизы заниматься определенным видом бизнеса под известным именем и в соответствии с определенными правилами»2. Франчайзер — продавец особой лицензии (франшизы), предоставляющей особые права и привилегии ее покупателю — франчайзи.
Для полноценного изучения сущности института коммерческой концессии необходимо в первую очередь дать определение используемому термину, а также выявить содержание соответствующего ему понятия.
Сам термин «концессия» является заимствованным из иностранного языка (от лат. «concessio» - разрешение, уступка). Применительно к договорным отношениям, такое разрешение означает допуск лица к видам деятельности, являющимся монополией другого субъекта. В настоящее время такие договоры, именуемые концессионными соглашениями, регулируются Федеральным законом «О концессионных соглашениях». Российскому законодательству известен также договор государственной концессии, который присутствовал в нормах ст.ст. 37-41 ранее действовавшего Лесного кодекса РФ.3 Образовавшееся впоследствии при принятии ныне действующего кодекса понятие «коммерческой концессии» отражает принадлежность данного договора к группе частноправовых отношений и указывает на предпринимательский характер деятельности сторон.
Несмотря на наличие в ГК РФ названия 54 главы - «Коммерческая концессия», легальное определение коммерческой концессии в действующем законодательстве отсутствует. При этом в п. 1 ст. 1027 ГК РФ4 дается только определение договора коммерческой концессии. В теории можно встретить попытки дать определение понятия коммерческой концессии на основании определения договора. Так, С.А. Бобков предлагал понимать под коммерческой концессией в соответствии с действующим на тот момент законодательством РФ способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона - правообладатель, являющаяся профессиональным предпринимателем, коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем, предоставляет другой стороне - пользователю, также являющейся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, обязательными элементами которого являются право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права на охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. С.И. Ненашев, говоря о коммерческой концессии, указывает, что этот термин «не столько правовой, сколько функциональный, поэтому подразумеваемые им отношения рождаются в недрах бизнеса, а не в нормотворческих лабораториях. Франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия. ... Отсутствие прямых законов может лишь создавать некоторые сложности для франчайзинга, но не в силах остановить его развитие. Законодательство всегда появляется позже события».
Таким образом, коммерческая концессия определяется вышеназванными авторами, в первую очередь, как способ осуществления предпринимательской деятельности.
Некоторые авторы полагают, что понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» являются синонимами. Подобное мнение высказывается Л.Ю. Василевской: «Термин «коммерческая концессия» является по существу синонимом вошедших в международную практику терминов «франшиза» и «франчайзинг», а также О.Новосельцевым: «По своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 54 ГК РФ терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии». Аналогичная позиция изложена и Л.Н. Сенниковым, указавшем в своем исследовании, что «Понятие договора коммерческой концессии в гражданском праве России практически совпадает с широко распространенным в зарубежном законодательстве понятием договора франчайзинга или франшизы...».
Другими авторами высказывается противоположное мнение. Так, Е.В. Гелашвили, говоря в своем исследовании о различии франчайзинга и коммерческой концессии, указывает следующее: «Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав. В частности, франчайзер (правообладатель) передает другой стороне франчайзи (пользователю) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности: право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает в ведении предпринимательской деятельности постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную, коммерческую и техническую». Данная позиция представляется небесспорной. В статье 1027 ГК РФ действительно ничего не говорится об организационной или какой-либо иной помощи пользователю. Однако статья 1031 ГК РФ императивно закрепляет обязанность правообладателя проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставленных по договору прав, а также, если договором не предусмотрено иное, оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие. Фактически, законодатель закрепил в кодексе минимум необходимого содействия пользователю правообладателем, разумно оставив вопросы организационного и коммерческого характера на усмотрение сторон. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что различия между коммерческой концессией и франчайзингом в данном вопросе отсутствуют. И. Рыкова понятие «коммерческая концессия» также не приравнивает к понятию «франчайзинг» излагает точку зрения, в соответствии с которой «несмотря на некие общие признаки коммерческой концессии с франчайзингом, коммерческая концессия в общепринятом в международном сообществе понятии франчайзингом не является».
Вместе с тем, в ряде европейских стран, таких как Франция, Бельгия, Швейцария, используется термин «коммерческая концессия», но употребляется он в качестве обозначения «эксклюзивного» договора, т.е. соглашения по передаче права на исключительное распространение товаров третьим лицам. Последнее означает, что в течение срока действия договора правом реализации данного товара на установленной в договоре территории будет обладать только контрагент производителя товара, что обеспечивает ему определенную монополию на договорной террито- рии. Следовательно, «коммерческая концессия в указанных европейских странах по своей правовой природе несколько отличается от «коммерческой концессии», закрепленной в гл.54 ГК РФ.
Неоднозначна ситуация и с определением понятия франчайзинга в международной практике. Различные определения франчайзинга вырабатываются многочисленными национальными, а также международными франчайзинговыми ассоциациями и федерациями. В дополнение к этому, правовое регулирование франчайзинга осуществляется и в рамках законодательства практически каждого отдельного государства. Так, в ч.5.1 Европейского кодекса этики франчайзинга, принятого Европейской федерацией франчайзинга установлено, что франчайзинговое соглашение должно соответствовать требованиям национального законодательства, законодательства Европейского сообщества и требованиям Кодекса этики, включая любые дополнения к нему.
На фоне вышеизложенного возникает вопрос: насколько обосновано само сравнение понятия договора «коммерческой концессии», сформированного в российском законодательстве с понятиями договора «франчайзинга», сформированными в законодательной и правоприменительной практике иностранных государств и международных организаций? При этом, вне зависимости от конкретных формулировок, в основе франчайзинговых отношений, как и в основе отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии, лежит предоставление одной стороной договора другой стороне права на использование находящихся в исключительном ведении первой стороны привилегий и (или) объектов гражданских прав.
Проанализировав вышеизложенное, приходим к выводу о том, что при сравнении понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» в рамках российского права, их все-таки следует признать синонимами. Данный тезис находит подтверждение в работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского: «понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising». Вопрос же о различии содержаний рассмотренных понятий коренится в специфике франчайзинга как совокупности общественных отношений, возникающих в ходе осуществления предпринимательской деятельности и, в зависимости от уровня развития и особенностей экономики каждого конкретного государства, облекающейся в особые правовые формы. Конечный итог обусловлен уникальностью конкретноисторических, экономических, политических и правовых условий становления и развития коммерческих отношений, а потому каждое государство в рамках своего национального права имеет свое понятие франчайзинга. На фоне данного тезиса логичнее было бы не рассматривать отличие коммерческой концессии от некоего несуществующего в единстве абстрактного понятия франчайзинга, а сравнивать её с конкретными формулировками франчайзинга, существующими в рамках различных правопорядков.
1.2 Законодательное регулирование договора коммерческой концессии
В настоящее время в странах с развитой рыночной экономикой постоянно увеличивается продажа товаров и услуг на условиях франчайзинга. Франчайзинг представляет собой определенный тип организации бизнеса, предполагает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг.
Термин «франчайзинг» образован от английского слова «franchising» — право, привилегия, а «франшиза» от французского «franchise» — льгота привилегия. В российском законодательстве термин франшиза отсутствует. Но существует альтернатива данному договору — это договор коммерческой концессии. Целью нашей публикации является выявление различий регулирования договора франшизы и коммерческой концессии в России и в зарубежных странах. Российский законодатель отождествляет договор коммерческой концессии и франшизы, но если разобрать правовую природу данных договоров, то можно увидеть, что это различные понятия. Это в свою очередь требует более совершенного и точного правового регулирования.
Если использовать встречающиеся в зарубежной литературе условное деление договоров о совместной деятельности на два типа, согласно которому, к первому относятся те, которые устанавливают равноправные отношения между контрагентами (договоры о сотрудничестве), а ко вторым — договоры, устанавливающие неравные права и ставящие одну из сторон в зависимость от другой (интеграционные договоры), то можно сказать, что договор франчайзинга является разновидностью именно интеграционного договора, тогда как договор коммерческой концессии скорее относится к договорам первого типа.
При отсутствии среди норм, содержащихся в главе 54 ГК РФ, специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных обязательств. В этом случае субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах.
Достаточно спорной является положение п. 2 ст. 1028 ГК РФ, согласно которому договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на этот договор лишь с момента его государственной регистрации. Это означает, что для самих сторон (правообладателя и пользователя) договор коммерческой концессии вступает в силу с момента его подписания. Однако в данном случае трудно понять логику законодателя. Ведь пользователь, заключив договор коммерческой концессии, получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные права в своей предпринимательской деятельности. Но такое использование возможно лишь во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой концессии. Абсолютно непонятно, к каким нежелательным правовым и социальным последствиям может привести отсутствие регистрации на обычный договор коммерческой концессии. Безусловно, если объект договора охраняется патентным правом, то регистрация вполне оправданна, но это скорее исключение.