Файл: Характеристика механизма коммерческой концессии, выявление плюсов и минусов ведения бизнеса.pdf

К прямым запретам, составляющим содержание обязанностей как воздержание от действия, законодатель относит также обязанность не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, соблюдать ограничительные условия, включенные в договор в соответствии со ст. 1033 ГК;^[28]

б) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Закрепление в законе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке под маской правообладателя. Между тем качество товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых) пользователем, может быть хуже, чем у правообладателя. Поэтому в интересах защиты прав потребителей нужна, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь. Такой знание необходимо, в частности, и для того, чтобы потребители могли предъявить свои требования непосредственно к правооблаателю на основании ст. 1034 ГК.^[29]

Основной сферой, в которой осуществляется данная обязанность, является реклама. Пользователь должен проинформировать своих покупателей (заказчиков) о том, что он выступает в качестве пользователя именно по договору коммерческой концессии, причем в отношении конкретного правообладателя, который тут же должен быть назван. Способ доведения до покупателей (заказчиков) информации о том, что средства индивидуализации используются на основании договора коммерческой концессии, зависит от того, как они используются. Словесная форма использования предполагает устное сообщение, письменная или графическая — наличие необходимых надписей и т. п..

Если акционерное общество является правообладателем или пользователем по Договору, то в проспекте эмиссии акций общества должно быть это специально указано (Постановление ФКЦБ России от 17 сентября 1996 г. № 19 «Об утверждении стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии»).

в) соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Инструкции и указания могут быть даны правообладателем как при заключении договора коммерческой концессии, так и в любое время в период его действия. При этом если в договоре не ограничен объем или содержание указаний (инструкций), они могут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам. Именно это правило служит тем ограничением, которое не позволяет давать чрезмерные или невыполнимые инструкции (указания), а потом требовать досрочного расторжения договора коммерческой концессии по причине их невыполнения.

---

Обязанность выполнять инструкции и указания пользователь должен выполнять и в случаях, когда он продает товары, приобретенные им у правообладателя, и когда он самостоятельно производит товары, работы или оказывает услуги с использованием комплекса прав правообладателя. В первом случае он обязан продать товар или оказать услугу, сохранив их «фирменное» качество, во втором — обеспечить собственным товарам или услугам качество оригинальных товаров или услуг правообладателя;

г) не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. Правообладатель должен указать, какие сведения он относит к секретным, и только в отношении них возникает обязанность пользователя держать их в секрете.

Нарушение этой обязанности влечет обязанность пользователя возместить правообладателю убытки.

Неразглашение секретов производства (ноу-хау) правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации — одно из ключевых условий франчайзинга, а следовательно и коммерческой концессии. Такая обязанность может возникнуть у будущего пользователя еще до заключения договора коммерческой концессии как преддоговорная обязанность и сохраняться в течение определенного времени после истечения срока действия договора либо после его досрочного прекращения. Однако как преддоговорная обязанность она может возникнуть только на основании закона, а российский закон такую обязанность не устанавливает. Установление такой обязанности в договоре неизбежно требует заключения вспомогательного договора. Это может быть условием предварительного договора или входить в рамочное соглашение, либо быть предметом иного вспомогательного, носящего организационный характер, договора.

Во-вторых, пользователь обязан своевременно выплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение (ст.1030 ГК). Вознаграждение может выплачиваться в любой форме, предусмотренной договором, в частности в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи и т. п. Выбор той или иной формы выплаты вознаграждения зависит от того, в какой сфере коммерческой деятельности предоставляется концессия, насколько велико доверие сторон друг к другу, как строится учет правообладателя или пользователя и других причин. Например, при выполнении работ (оказании услуг) вряд ли применимо вознаграждение в форме наценки на оптовую цену товара. Отчисления от выручки для себя изберет тот правообладатель, который будет уверен в том, что пользователь эту выручку от него не будет утаивать. Разовый платеж целесообразен тогда, когда сразу же после предоставления концессии пользователь получает все необходимые ему права и информацию и в дальнейшем содействии правообладателя при их реализации уже не нуждается. Практически все, кто писал о коммерческой концессии, считают целесообразным комбинировать две формы вознаграждения — разовый платеж при заключении договора и периодические платежи.

---

В-третьих, на пользователе лежит обязанность обеспечивать соответствие качества производимых им на основании договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Эта обязанность вытекает из цели договора — содействовать расширению сбыта товаров (работ, услуг). Если пользователь изготовляет товары (работы, услуги), которые по качеству ниже, чем производимые правообладателем, покупатели (заказчики) таких товаров (работ, услуг) вводятся в заблуждение. Ведь они рассчитывали на определенное качество, которое отождествляется с использованием соответствующих средств индивидуализации (товарного знака, фирменного наименования и т. п.), но не получили его. Причем это качество вполне могло быть выше обычного, которое пользователь как раз обеспечил. Но его недостаточно. Следовательно, покупатели (заказчики) товаров (работ, услуг) могут предъявить пользователю требования, вытекающие из необеспечения им того качества, которое присуще товарам (работам, услугам) правообладателя, со ссылкой на договор коммерческой концессии и ст. 309, 469, 721 ГК.^[30] Причем эти требования основаны не на правилах, предназначенных для защиты прав потребителей, а на общегражданских нормах. Однако нормы законодательства о защите прав потребителей выступают в качестве минимального уровня требований, ниже которого при оценке качества опускаться нельзя¹¹⁰.

Открытое акционерное общество «Ариана» (далее- ОАО «Ариана») обратилось в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Ирис» (далее- ООО «Ирис») о взыскании 61 632 руб.60 коп. штрафа.

Третьим лицом по делу привлечено Закрытое акционерное общество «Феникс» (далее- ЗАО «Феникс») в лице Тульского филиала испытательного центра «Регион».

Решением Арбитражного суда Тульской области от 11.05.2002 г. в иске отказано. Суд свой вывод мотивировал тем, что забор проб проводился с нарушением ГОСТа.

Постановлением кассационной инстанции от 12.08.2002 г. указанное решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию суда.

При новом рассмотрении решением суда от 05.11.2002 г. иск удовлетворен в полном объеме.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе ООО «Ирис» просит отменить принятый судебный акт, ссылаясь на то, что истец в нарушение ГОСТа не предоставил ответчику для обозрения бутылки с пробами.

---

Представитель истца в судебном заседании просил оставить оспариваемое решение без изменения.

Выслушав представителя истца, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция приходит к выводу о необходимости решение суда от 05.11.2002 г. оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 29.05.2000 г. между ОАО «Ариана» и ООО «Ирис» заключен договор коммерческой субконцессии, согласно которому ОАО «Ариана» (вторичный правообладатель) обязалось за вознаграждение предоставить ООО «Ирис» (вторичный пользователь) комплекс исключительных прав, принадлежащих ОАО «Ариана» (ОАО «Ариана») — правообладателю: права на фирменное наименование и товарный знак ОАО «Ариана». Пунктами 3.1.10, 5.1 договора предусмотрена обязанность вторичного пользователя обеспечивать качество всех реализуемых им товаров и оказываемых услуг не ниже качества аналогичных товаров и услуг правообладателя, вторичного правообладателя, а в случае однократного неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения вторичным пользователем его обязательств по настоящему договору вторичный пользователь выплачивает вторичному правообладателю штраф в размере 2000 долл. США по курсу Центробанка в рублевом исчислении на день платежа. В приложении №2 к договору коммерческой субконцессии перечислены товары, которые ответчик вправе реализовывать. В данный список входит бензин и другие ГСМ.

Ссылаясь на то, что проведенными в октябре 2001 г. Тульским филиалом испытательного центра «Регон» ЗАО «Феникс» испытаниями нефтепродуктов, реализуемых на автозаправочных станциях ответчика, установлен факт несоответствия по ряду показателей горюче-смазочных материалов нормам ТУ, ГОСТа, ОАО «Ариана» обратилось с вышеуказанным иском в суд.

Суд первой инстанции исследовал представленные доказательства, доводы сторон, дал им правильную юридическую оценку и обоснованно пришел к выводу о необходимости удовлетворения иска.

Согласно протоколам испытаний, имеющимся в деле, отобранные у ответчика для анализа горюче-смазочные материалы по ряду показателей не соответствуют ГОСТу и ТУ (л.д. 30-32, 38, 44-47).

Из имеющихся в материалах дела актов замеров и отбора проб нефтепродуктов видно, что пробы отбирались в соответствии с ГОСТ 2517 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб». Каждая проба отобрана в два резервуара, резервуары опломбированы и переданы один экземпляр на анализ, второй — на хранение Тульскому филиалу ИЦ «Регион». Акты подписаны и представителем ответчика.

---

Довод ответчика о том, что в нарушение ГОСТа вторые экземпляры проб не были представлены ответчику для обозрения и уничтожены ранее срока 3 месяца, не заслуживает внимания. Согласно п.4.7 ГОСТ 2517-85 Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб на случай разногласий в оценке качества пробы нефтепродукта хранят в течение 45 суток со дня отгрузки.

Пробы отбирались на трех АЗС: 151 км а/д Москва-Крым, 172 км а/д Москва-Крым, 196 км а/д Москва-Крым трижды: 5, 16 и 29 октября 2001 г. Повторный отбор проб свидетельствует о том, что в предыдущих обнаружены отклонения от требований ГОСТа. Ответчик об этом знал, но в течение 45 суток возражения не высказал.

Оснований для отмены обжалуемого решения не усматривается.

Руководствуясь ст.ст.287 ч.1 п.1, 289 АПК РФ, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 05.11.2002 г. по делу №А68-57/4-350/5-02 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения¹¹¹.

В-четвертых, пользователь обязан оказывать своим покупателям или заказчикам все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы приобретали товар или услугу непосредственно у самого правообладателя. Это может быть, например, подготовка технически сложных изделий к эксплуатации, послепродажное обслуживание или ремонт, посылка товаров по почте и т.п. Зарубежное законодательство допускает в таких случаях возможность использования со стороны пользователя отдельных нефраншизных (т.е. не предусмотренных франшизным соглашением) запасных частей, материалов или аксессуаров, которые франчайзи вправе приобрести у третьих лиц либо изготовить самостоятельно. Разумеется, он обязан при этом полностью соблюсти стандарты качества товара или услуги, как если бы их произвел сам франчайзер.^[31]

В-пятых, пользователь в соответствии с договором коммерческой концессии обязан не передавать полученного им, комплекса прав или его части в субконцессию без согласия правообладателя (ст. 1029 ГК) и, в-шестых, может быть обязан предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором. Первые четыре обязанности пользователя императивны, остальные — диспозитивны¹¹³. Поскольку две последние обязанности тесно связаны друг с другом, их содержание можно излагать одновременно.

Пользователь имеет право на предоставление комплекса исключительных прав по договору. Передать пользователю техническую и коммерческую документацию (планы, расчеты, чертежи), проинструктировать пользователя и его работников по вопросам осуществления прав, переданных по договору коммерческой концессии, а также предоставить пользователю иную информацию, необходимую для осуществления этих прав;

---