Файл: Франчайзинг как особый вид вертикальных ограничений (Правовое регулирование франчайзинга).pdf

Важным элементом сущности франчайзинга является его правовая база, которую мы рассмотрим в следующей главе.

Глава 2. Правовое регулирование франчайзинга

2.1 Система нормативно-правовых актов, регулирующих франчайзинг

Основных концепций правового регулирования франчайзинга на сегодняшний день две. Согласно первой, необходимо специальное правовое регулирование отношений франчайзинга, путем принятия обособленных актов права. Вторая концепция гласит, что существующие нормы гражданского и административного законодательства позволяют урегулировать отношения франчайзинга без принятия специального законодательства.

Существование противоположных концепций оправдано тем что, с одной стороны, отношения франчайзинга настолько многогранны и сложны, что систематизация их правового регулирования, казалось бы, оправдана, однако, с другой стороны (по этой же причине) довольно сложно предусмотреть в одном нормативно-правовом акте все тонкости отношений франчайзинга, возникающие в различных сферах предпринимательской деятельности.

Указанные проблемы правового регулирования франчайзинга остаются актуальными до настоящего времени как в мире, так и в России. Поскольку развитие франчайзинга в современной России выпало на 90-е годы, именно в это время и появилась объективная необходимость правового закрепления данного процесса, что и было сделано с принятием части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ГК РФ) [10].

Таким образом, в настоящее время нормативное регулирование вопросов франчайзинга в России осуществляется на основании главы 54 ГК РФ части 3 Гражданского кодекса Российской Федерации от 26.11.2001 N 146-ФЗ, которая определяет франчайзинг как коммерческую концессию.

С 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации от 18.12.2006 N 230-ФЗ, посвященная правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В этой связи Федеральным законом от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» внесены существенные изменения в законодательство Российской Федерации, в том числе в три части действующего ГК РФ [10].

С 1 января 2008 года в новой редакции действует и гл. 54 ГК РФ, посвященная коммерческой концессии (франчайзингу). В соответствии с новой концепцией этой главы изменен сам предмет договора коммерческой концессии, что повлекло за собой изменение других существенных условий договора.

Понятие договора коммерческой концессии раскрыто в п. 1 ст.1027 ГК РФ, согласно которому по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Следует отметить, что и в прежней, и в новой редакции ст.1027 ГК РФ перечень передаваемых по договору исключительных прав является открытым. Договор коммерческой концессии может охватывать и другие объекты исключительных прав – изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ.

Как справедливо отмечено в правовой литературе, изменения правового регулирования договора коммерческой концессии продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс передаваемых по договору прав включалось право на фирменное наименование юридического лица, не оправдала себя на практике.

Ряд практикующих юристов критикует подмену в российском законодательстве понятия «франчайзинг» «коммерческой концессией», поскольку это приводят к конфликту между субъектами франшизных правоотношений, особенно в том случае, если один из участников — иностранная организация, так как адаптировать международные правовые акты к законам России достаточно трудно.

Существенными условиями договора франчайзинга, являются [8]:

1) условие о вознаграждение;

2) факт передача прав на товарный знак и знак обслуживания и иных исключительных прав.

Таким образом, если не соблюдены эти условия, то данный договор не будет считаться договором коммерческой концессии.

Характерной чертой коммерческой концессии является возможность субконцессии, то есть передача пользователем исключительных прав или части этих прав, по согласованию с правообладателем.

Другая важная черта коммерческой концессии заключается в том что договор продолжает действовать в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, фирменного наименования и других элементов исключительных прав. Однако в таком случае пользователь может потребовать расторжения договора и уменьшить вознаграждение, причитающееся правообладателю.

Договорная конструкция концессии по российскому законодательству имеет ряд особенностей [4]:

- право пользователя в срочном договоре заключить договор на новый срок на тех же условиях (ст.1035 ГК РФ). Это значит, что, к примеру, нельзя при перезаключении договора на новый срок повышать роялти без согласия пользователя, хотя через несколько лет после первого заключения договора брэнд и бизнес-система франчайзора могут значительно подорожать;

- субсидиарная (по общему правилу) либо солидарная (в случае, если пользователь является производителем товаров правообладателя) ответственность правообладателя по требованиям к качеству товаров и услуг, реализуемых пользователем;

- требование о регистрации договора;

- безусловная возможность расторжения бессрочного договора без объяснения причин с уведомлением за 6 месяцев, если больший срок не установлен в договоре (это значит, что любая из сторон может в одностороннем порядке расторгнуть договор без применения санкций за расторжение).

Кроме договора коммерческой концессии, к договорам, с помощью которых можно оформить схожие с франчайзингом отношения, относятся лицензионный договор, агентский договор, договор на дистрибьюцию (если предполагается поставка товара), договор комиссии, и другие, причем отношения могут быть оформлены смешанным и комплексным договором.

Говоря о международном регулировании франчайзинга, можно отметить, что Международная торговая палата разработала Типовой договор франчайзинга, Всемирная организация интеллектуальной собственности разработала ряд инструкций и методических рекомендаций в области защиты интеллектуальных прав и прав на ноу-хау, а Международная ассоциация франчайзинга разработала этический кодекс для участников франшизных правоотношений.

2.2 Преимущества и недостатки франчайзинга

Обе стороны получают от этого экономическую выгоду, которая состоит в следующем. Франчайзер привлекая франчайзи, расширяет свой бизнес, экономя на собственных капиталах и трудовых ресурсах [11].

Он получает денежные платежи от вновь входящих в существующий бизнес. Собственный капитал франчайзера практически не участвует в расширении бизнеса, следовательно, уменьшается коммерческий риск.

Он не сталкивается с вопросами управления, подбора и обучения персонала каждой франшизной точки.

Он получает возможность географического развития бизнеса, поскольку франчайзи может находится в любой точке страны или планеты. Используя знания местных особенностей.

В свою очередь франчайзи приобретая франшизу, может стать предпринимателем, а не наемным работником.

Франчайзи использует уже известный товарный знак или бренд и имеет возможность не тратить средства на рекламную компанию на всех этапах жизненного цикла бизнеса.

Франчайзи покупает готовый бизнес, который уже занимает на рынке определенную нишу, зарекомендован с положительной стороны и опробован на практике. Т.е., франчайзи гарантированно покупает надежный бизнес, не тратя время и деньги на продвижение его на рынок.

В процессе работы, для того, чтобы франчайзи мог начать свой бизнес в кратчайшие сроки, франчайзер оказывает помощь и поддержку, обеспечивает необходимыми методическими материалами, дает четкие инструкции по материалу, оборудованию, поставщикам, технологии ведения дел, проводит обучение, консультирует и совместно решает возникающие проблем. При изменении внешних факторов, которые неблагоприятно могут влиять на бизнес франчайзи может рассчитывать на помощь.

Франчайзер может быть гарантом для получения кредита; помогает в снабжении.

Отношения франчайзинга могут порождать и определенные неудобства.

У франчайзера возникает необходимость непрерывной работы с франчайзи и его контроля, поскольку у того может не быть опыта работы в данной сфере. Эта необходимость состоит и в том, что снижение качества услуг, или выпускаемой продукции будет отражаться на репутации всей системы франчайзинга [6].

Обязательным условием вступления в отношения франчайзинга для франчайзи является наличие начального капитала. Ведь он должен оплатить свое вступление в существующую систему.

Франчази сознательно ограничивает свободу своих действий. С одной стороны весь алгоритм бизнес-процессов строго прописан. С другой стороны франшизный договор, заключаемый на несколько лет, ограничивает возможность быстрого выхода из данной бизнес-системы.

Франчайзи, как владелец, будет заинтересован в положительном результате и минимизации затрат в отличие от наемного руководителя.

Основой экономического успеха франчайзера является высокая репутация франшизной системы. Сохранение и поддержание данной репутации бизнеса весьма важно.

Кроме этого, для каждого франчайзера существует опасность недобросовестного поведения франчайзи. В качестве примера можно привести занижение финансовых показателей с целью уменьшения роялти - периодические платежи, которые франчайзи выплачивает франчайзеру.

Разрыв договора франшизы под каким-нибудь благовидным предлогом и продолжение бизнеса под другим брэндом является наиболее частым примером недобросовестного поведения франчайзи.

В качестве выводов можно отметить, что правовой базой франчайзинга в нашей стране являются положения ГК РФ, принятого в 1996 г. Принятие в 2008 году части 3 ГК РФ существенно дополнило правовое поле действия франчайзинга [4]. Однако его развитие, вовлечение в сферу франчайзинга новых видов деятельности и объектов позволяет предполагать о необходимости совершенствования и дополнения существующей правовой базы.

К правовым проблемам франчайзинга, можно отнести сложность механизма контроля правообладателя за пользователем. Государственный контроль и надзор за деятельностью франчайзи не осуществляется по той причине, что отношения по поводу франчайзинга по своей правовой природе являются партнерскими и предполагают доверительные взаимоотношения между компаниями. Однако культура ведения бизнеса в форме франчайзинга в России еще не сложилась, и время от времени франчайзи пытаются внести определенные инновации, которые могут существенно навредить франчайзеру.

Как и любой экономически процесс франчайзинг имеет положительные стороны и возможные недостатки. Анализируя основные положительные и отрицательные стороны для всех сторон-участников франчайзингового бизнеса, можно сделать вывод, что указанные недостатки являются лишь естественной платой за получение вышеназванных преимуществ.

Но, необходимо отметить, подтверждением положительно эффекта присутствия франчайзинга в экономике, является его широкое распространение, как в мире, так и в нашей стране.

Глава 3. Особенности франчайзинга в России

3.1 Проблемы франчайзинга в России и пути их решения

Развитие малого бизнеса является движущим механизмом экономики государства. Франчайзинг, как один из видов коммерческой деятельности, позволяет начинающему предпринимателю значительно упростить организацию бизнеса и обеспечить развитие бизнеса в долгосрочной перспективе.