Файл: Практика создания и функционирования картелей (Понятие картеля и причины возникновения).pdf

Картель уничтожает основу рыночных отношений: вместо того чтобы конкурировать и совершенствовать продукт, конкуренты утрачивают стимулы к развитию и почти всегда препятствуют доступу на рынок новых продуктов и компаний. Все тяготы картелизированной экономики несет на себе потребитель, так как картели поднимают цены на товары не менее чем на 20%. Например, из-за витаминного картеля потребители всего мира годами переплачивали за продукты/лекарства/косметику, содержащие витамин С, а «хлебный картель» в ЮАР сделал недоступными цены на хлеб для населения.

Как всегда, важно определиться с базой для сравнения. Хотя наше законодательство повторяет по многим аспектам антикартельные запреты ЕС, сравнение числа российских дел с числом дел, рассматриваемых Еврокомиссией, вряд ли будет корректно: на наднациональном уровне в ЕС рассматривают только те дела, которые влияют на торговлю между странами. А в странах-участницах система ответственности за картели различается и структурой санкций, и видами нарушений. Например, нередко сговор на торгах по закупкам для государственных нужд, который составляет львиную долю российских картелей, учитывается отдельно как нарушение законодательства о госзакупках, и этим нарушением занимаются другие государственные органы. Некоторые государства активно используют уголовные санкции вместо или вместе с административными штрафами. В Германии, правоприменительная система которой напоминает нашу, счет приговорам за сговор на торгах уже идет на сотни, тогда как у нас он один. Значит ли это, что в Германии более суровое правоприменение?

Одним из главных факторов, определяющих отношения между конкурентами, доверие к праву и, как результат, степень картелизации экономики и успех борьбы с картелями, остаются социальные нормы. Социальные нормы корректируются очень медленно, многие наши сегодняшние установки унаследованы из СССР, когда вся экономика была одним большим картелем, отступление от которого сурово каралось. Так что наши цифры могут быть обоснованы и наследием СССР, и включением в статистику сговора на торгах.

Много отмен решений антимонопольных органов – что это значит?

Нетипично высокое число отмен решений правоприменителя может означать неясность закона.Если анализировать тексты решения российских судов, мы увидим, что суды разных уровней в разное время одни и те же модели оценивают и как незаконные картели, и как допустимую деятельность. Но на начальном этапе это часто сигнал о необходимости разработать критерии для понятий, закрепленных законом. Та же 101-я статья TFEU (Договора о функционировании ЕС), с которой была «списана» ст. 11 нашего закона «О конкуренции», например, является очень общей в расчете на европейскую правовую традицию ожидать от судов выработки критериев и наполнения нормы живым содержанием, что и происходило на протяжении нескольких десятилетий. Нашему картельному запрету меньше 10 лет, и эта работа только началась.

---

Тот факт, что суды принимают разные решения, говорит и о том, что процесс более или менее состязательный, у граждан и организаций есть средства защиты, особенно если вспомнить, что в налоговых спорах, довольно близких по своей публично-правовой природе к картельным делам, суды удовлетворяют до 65% заявлений налогоплательщиков, а малое число оправдательных приговоров по уголовным делам часто рассматривается как серьезный недостаток системы.

А сговор предприятий малого бизнеса – это картель или нет?

Конечно, картель. Другое дело, что не всегда этот картель стоит внимания правоприменителя. Сам по себе размер бизнеса картелиста не имеет значения, важно разобраться с масштабом всего нарушения, поэтому мировая практика знает случаи ответственности малого бизнеса за картели, если эти картели включали и гигантов. Кроме того, некоторые юрисдикции (ЕС, например) привлекает к ответственности за картели не только конкретное юридическое лицо, но и economic entity (конгломерат компаний, связанных корпоративными схемами и аффилированными лицами) в целом, в какой бы стране мира они ни находились, так что за маленькой компанией может стоять политика серьезного концерна.

Другое дело, что у европейских коллег есть больше возможностей для усмотрения при принятии решений и опыта в понимании, что такое рынок. Поэтому дел по сговорам конкурентов-лавочников практически нет хотя бы из соображений экономии ресурсов. Однако и в России есть достаточно инструментов для регулирования этого вопроса: ст. 2.9 КоАП освобождает нарушителей от ответственности в случае малозначительности нарушения. Возможно, опять не хватает прозрачных для административных органов критериев ее применения, но суды успешно корректируютих ошибки.

Можно ли сделать негативный эффект обязательным элементом картельного правонарушения?

Нет. Во-первых, это будет не картель, а другое правонарушение. Картель – это именно незаконное соглашение конкурентов, даже если им не удалось добиться результата. Во-вторых, у нас уже есть наглядный пример, что требование определенного эффекта по картельным делам блокирует применение этих норм. Например, печально известная 178-я статья УК, предусматривающая уголовную ответственность за картель: даже органы МВД с опытом и мощным следственным аппаратом не справляются с доказательной базой по этим делам. В-третьих, хотя внутреннюю выгоду картелисты получают быстро и неизбежно, внешние последствия картеля могут проявиться спустя годы. С учетом того, что средняя продолжительность картелей составляет около 8 лет, все это время потребитель будет переплачивать около 20% за национальные товары и до 50% за товары, поставляемые участниками международных картелей. В-четвертых, при ограничении ответственности за картели только теми случаями, когда эффект картелей стал видим для всех, Россия окажется безоружной при противодействии крупным международным картелям. Картели – это вид недобросовестной конкуренции, для которого границы не имеют никакого значения. Например, выявленный в начале 2000-х знаменитый картель в химической промышленности включал в себя свыше 20 картелей, в которых участвовали десятки компаний из США, Европы, Японии и Китая. Производители и потребители десятков стран пострадали от сговора, а наказание нарушителей стало возможно исключительно благодаря взаимодействию антимонопольных органов разных юрисдикций с одинаковыми подходами к трактовке картельных нарушений. В нашем случае это означало бы, что доказательства, собранные и предоставленные ведомствами других стран, были бы бесполезны, так как ни одна из юрисдикций не доказывает последствия картелей. В-пятых, эффект картеля не только в изменении цены, это еще и недопуск на рынок новых игроков. Доказать, что кто-то не вышел на рынок из-за картеля, невозможно, просто рано или поздно потребители столкнутся с устаревшими продуктами по завышенным ценам.

---

Как быть, если участники картеля заявляют о пользе своего сговора?

Вопрос «а вдруг в данном случае данный картель был полезен?», вероятно, заслуживает изучения. Но с учетом того, что на сегодняшний день доказать положительный эффект не удалось никому, а толковать нормы антимонопольного права, во многом опирающегося на экономику, трудно и судьям, и консультантам, пределы такого рассмотрения должны быть четко очерчены, чего на сегодняшний день нет в российском законе. Из творчества судей такие критерии тоже установить не удалось. Поскольку российское антимонопольное право следует целям и логике европейского (а в американском обсуждения пользы картелей нет и быть не может), вероятно, есть смысл предоставить тем, кто верит в положительный результат и имеет тому доказательства, – т. е. участникам картелей, – право доказывать этот положительный эффект.

Европейское законодательство в ч. 3 ст. 101 TFEU допускает освобождение от ответственности за картели, если участник картеля доказал, что соглашение способствовало улучшению продукта, его дистрибуции или техническому или экономическому прогрессу с обязательным одновременным представлением потребителю справедливой доли от такого соглашения и при этом не возложило на компанию ограничений, не связанных с этими благими целями, и не позволило предприятию ограничить конкуренцию на рынке данного товара. Конечно, на сегодняшний день ни одному заявителю ни по одному картельному делу не удалось доказать наличия этих обстоятельств. Однако данная статья задает ориентиры для судов и помогает понимать природу картелей для вынесения решений.

На какие факторы можно опираться для оценки качества антикартельного правоприменения в стране?

Систему антимонопольного права можно оценить по совокупности критериев, включая само право, качество доказательств, средства выявления правонарушений, процесс установления вины или невиновности и налагаемые санкции. Из них особого внимания требуют программы освобождения от ответственности как главные средства выявления картелей и помощь судам в разграничении картелей с другими нарушениями. Административная программа освобождения используется пока в 20–25% нарушений, а уголовная не используется вовсе, тогда как обычно до 75% картелей раскрывается именно благодаря предоставлению информации инсайдерами. В части санкций наше правоприменение выглядит вполне гуманным: санкции рассчитываются по ставкам в разы ниже, чем в ЕС; только за один год, а не за весь период действия картелей; и только в отношении конкретного юридического лица, а не всей группы лиц, как, например, в ЕС. Есть немало случаев, когда нарушители обошлись простым предупреждением, да и наши суды нередко снижают наложенные штрафы.

---

Оснований говорить о чрезмерном антикартельном правоприменении в России нет, но трудности в толковании и применении закона существуют. Причиной этому могут быть как проблемы квалификации сотрудников, так и социальные нормы. Хотя этот этап естественен, игнорировать его нельзя: формирование рыночных социальных норм – дело долгое и ресурсоемкое. Если пойти на поводу у рудиментарных социальных норм и преследовать только те картели, которые уже причинили осязаемый вред, то Россия лишится инструментов борьбы с международными картелями, а платить за это придется конечному потребителю.

3.2 Современная зарубежная и российская практика противодействия созданию и функционированию картелей

Картели стали одной из угроз экономической безопасности государства. Картели начали меняться качественно: "срок жизни" картеля увеличился в среднем до 2-3 лет, и если раньше количество аукционов, охватываемых деятельностью одного картеля, исчислялось единицами и в редких случаях десятками, то сейчас "нормой" стали десятки и сотни аукционов, поглощаемых одним картелем. 

Одной из самых пораженных картелями сфер стали закупки медикаментов и медицинских изделий, было возбуждено более 70 антимонопольных дел. Деятельностью картелей охвачено 80 субъектов Российской Федерации, свыше 3 тысяч аукционов на общую сумму более 10 млрд рублей. Это только региональные закупки, и это   лишь вершина айсберга.

В сфере строительства были выявлены признаки картелей на территории 50 регионов, более чем в 140 открытых аукционах в электронной форме на общую сумму около 7 млрд рублей. Это, как правило, строительство и капитальный ремонт социальных объектов: школ, больниц, детских садов.

На 15% возросло количество дел о нарушении статьи 16 закона о защите конкуренции - об антиконкурентных соглашениях с участием органов власти. Это, несомненно, плохо. Общественная опасность антиконкурентных соглашений, в которых участвуют чиновники, облеченные властью, очень высока, так как   ущерб в подобных случаях наносится не только конкуренции, но и интересам государственной службы. 

25 января 2017 года Государственной Думой РФ в первом чтении был принят проект федерального закона о дифференциации административных штрафов за участие в антиконкурентных соглашениях. В этом законопроекте соглашения с органами власти были отнесены к "иным соглашениям" и верхний предел санкции был снижен в три раза. На фоне изложенного выше действия законодателя выглядят несколько странными. На наш взгляд, уголовно наказывать нужно не только чиновников, но и большими административными штрафами сам бизнес, который получил от этих соглашений выгоду, неконкурентные преимущества на рынке и деньги которого стали питательной средой для коррупции.

---

Вынесен ряд серьезных решений о крупных картелях по поставке медикаментов и изделий медицинского назначения, в том числе и решение в отношении ООО "ФАРМ СКД" и ОАО "НОВОФАРМ". Компания "ФАРМ СКД" является одним из крупнейших поставщиков препаратов для лечения ВИЧ и инфекционных гепатитов. Беспрецедентным по своему размаху стал картель, участниками которого признаны 90 юридических лиц. 

Взаимодействие с правоохранительными органами стало, несомненно, лучше. Появились реальные уголовные дела с хорошей перспективой, появились приговоры за участие в сговорах на торгах. Но по-прежнему количество дел о картелях идет на сотни, а количество уголовных дел - на единицы. При этом почти все дела возбуждены и расследованы Следственным комитетом России. Может, и правда, стоит законодательно передать подследственность уголовных дел по ст. 178 УК РФ следователям Следственного комитета России?[

Из числа направленных в правоохранительные органы материалов об уголовно наказуемых картелях не возбуждены уголовные дела о картеле поставщиков обмундирования для нужд МВД и ФТС, о картеле поставщиков медикаментов в Удмуртии, о картеле строителей в Красноярске, о картеле поставщиков нефтепогружного кабеля. Список этот можно продолжать и продолжать долго. Что служит причиной отказа в возбуждении уголовных дел? Обычно это формальные отказы, на мой взгляд обусловленные непониманием статьи 178 УК РФ. Либо это просто ненадлежащее исполнение своих служебных обязанностей следователями и дознавателями.

Есть случаи, не поддающиеся какому-либо пониманию. Цитата из постановления прокурора Тверской области от 25.02.2016 о возвращении уголовного дела для производства дополнительного расследования:

В 2016 году был подготовлен ряд законодательных инициатив, которые направлены на совершенствование правовой основы борьбы с картелями и иными антиконкурентными соглашениями. Все они находятся в разной степени готовности.

Идея введения "оборотного" штрафа за воспрепятствование внезапным проверкам, так называемым "рейдам на рассвете", витала в воздухе давно. Спасибо нашим и зарубежным компьютерным компаниям, сопротивление которых при проведении проверок послужило спусковым механизмом для запуска этой законодательной инициативы. Сейчас она уже в целом одобрена рабочей группой Совета законодателей Российской Федерации по совершенствованию законодательства в сфере закупок.

"Рейды на рассвете" являются во всем мире одним из основных способов получения доказательств по делам о картелях, в том числе и по делам о сговорах на торгах.    Существующая в настоящее время санкция за воспрепятствование проведению проверок, закреплённая частью 1 статьи 19.4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа от пяти до десяти тысяч рублей не сдерживает противоправное поведение проверяемых компаний, в случаях когда речь идет о картелях с оборотами в сотни миллионов и сотни миллиардов рублей. Я думаю, что штраф в размере до 1% от годового оборота компании мог бы иметь вполне реальный сдерживающий эффект. Добросовестным компаниям этот законопроект ничем не грозит. Такая норма нам нужна только для обеспечения проведения внезапных проверок по делам о картелях. Таких проверок ФАС России проводит от 40 до 50 в год. Мы анализируем все такие проверки: малый и средний бизнес подпадает под такие проверки лишь в случаях, если такие компании обслуживают деятельность картеля. Но это единичные случаи. Во время этих проверок нам зачастую оказывают ожесточенное сопротивление, сопряженное с сокрытием или уничтожением документов и компьютерной информации. Можно, конечно, было бы для обеспечения этих проверок попросить у законодателя силовых полномочий, как это сделали некоторые федеральные органы исполнительной власти. Но мы решили пойти мирным путем, путем мягкого экономического принуждения.

---