Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств.pdf

В 1978 году Международной торговой палатой (далее – ICC16), была предпринята первая попытка в об- ласти проведения систематизации и неофициальной кодификации обычаев, действующих в международной коммерческой и финансовой практике относительно банковской гарантии. Так на свет появились «Унифицированные правила по договорным гарантиям» (Uniform Rules for Contract Guarantees) (далее – URCG 325). URCG 325 не делали попыток раскрытия правовой природы гарантии как самостоятельного обязательства и не приводили каких-либо правовых последствий, вытекающих из ее природы. В них просто определялись и описывались различные типы гарантий. Более того URCG 325 были составлены таким образом, что чаша весов явно склонялась в пользу принципала, а бенефициар, заявляя свое требование, был вынужден предоставлять доказательства, подтверждающие у него наличие права на получение выплаты по гарантии.

Следующим, без преувеличения, эпохальным и основополагающим международно-правовым актом, выработанным мировым сообществом стала принятая 11 декабря 1995 г. в Нью-Йорке конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (далее – Конвенция), рекомендованная Генеральной Ассамблеей ООН к принятию государствами-членами. Ее нормы наиболее полно и всесторонне отражают международную концепцию в регулировании независимых обязательств, под которыми Конвенция понимала независимую гарантию или резервный аккредитив.

Впервые, за все время своего существования, эти два самостоятельных обязательства стали регулироваться едиными нормами. Конвенция закрепляла два провозглашенных ранее в URDG 458 принципа: независимость от основного обязательства и безотзывность. Но, а главной новеллой Конвенции явилось право гаранта на внесение изменений в текст выданного обязательства (правда, с согласия бенефициара).

Данный подход нам видится оправданным, так как зачастую изменение условий кон- тракта или конкурсной документации по сути обязательства принципала перед бенефициаром, исполнение которого и обеспечивается гарантией, автоматически не изменяет содержания самой гарантии, что влечет за собой ее неактуальность на текущий момент.

Так же Конвенция закрепляла принцип непередаваемости прав по банковской гарантии. США конвенцию подписали, но не ратифицировали. Россия в ней не участвует.

Дальнейшее развитие гарантия как самостоятельный правовой институт получила в 2009 году с принятием новой редакции «Унифицированных правил для гарантий по требованию» (Uniform Rules for Demand Guarantees) (далее – URDG 758). Главной целью пересмотра правил было отразить изменения произошедшие в международной практике в области банковского дела. URDG 758 вступили в силу с 1 июля 2010 г.

Разработчики новых правил полагали, что их задача состояла не только в кодификации уже сложившейся практики, но и в продвижении так называемой лучшей практики (best practices). Со слов Генерального секретаря Международной торговой палаты Ж. Розвадовски: «…новая редакция URDG – это не просто новая версия существующих правил, а результат амбициозного проекта по созданию совершенно нового свода правил для двадцать первого века – более четких, точных и содержательных. Новым правилам URDG 758 предназначено стать мировым стандартом для гарантий по требованию»^[3].

И действительно, новые правила носят, скорее всего, не эволюционный, а революционный характер. Их разработчики пошли по пути заимствования стилистики, терминологии и некоторых положений из завоевавших всемирное признание «Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов»и «Международной практики по аккредитивам стенд-бай» .

Авторы URDG 758 пошли по пути дальнейшего сближения этих правоотношений. В связи с этим в новой редакции Правил появились новые понятия. Понятие «принципал» было заменено понятием - «аппликант», пришедшим из документарных аккредитивов. К счастью, понятие «бенефициар» не претерпело изменений: бенефициаром по-прежнему называется сторона, в пользу которой выдается банковская гарантия. Расширился субъектный состав правоотношения.

Кроме привычных нам сторон Гарант, Аппликант (Принципал), Бенефициар, появились такие, присущие институту документарного аккредитива, как: Представляющее лицо, Авизирующая сторона и Инструктирующая сторона. Появились новые, не знакомые ранее разделы, посвященные авизованию гарантий, форс-мажору, ответственности за расходы, отказу от ответственности за действительность документов и др.

Предусмотрен абсолютно иной механизм выплаты гарантийной суммы. Согласно URDG 758 теперь, гарантийная сумма выплачивается Гарантом немедленно после получения соответствующего платежного требования от бенефициара. Бенефициар не должен более доказывать неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по основному контракту. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований и возражений, возникающих из-за каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.

Более детально урегулирован вопрос о последствиях наступления событий форс-мажора. Не случайно в отношении нового механизма регулирования действий гаранта и контр-гаранта в связи с наступлением событий форс-мажора многие используют выражение «прозрачный». Именно это, по мнению составителей, существенно улучшает положение всех вовлеченных сторон, делая дальнейшее развитие ситуации прогнозируемым^[4].

Для большей привлекательности пользователей в публикацию URDG 758 также включены типовые формы гарантии (контр-гарантии) и факультативные условия для использования в тексте гарантии. Поэтому последняя редакция Унифицированных правил для гарантий по требованию может оказаться более удобным и практичным инструментом как для бан- ковских специалистов, так и для клиентов банков.

Резюмируя сказанное выше, стоит отметить, что сегодня международная унификация права рассматривается как одна из важнейших задач современности. Особое значение приобретает унификация норм материального права. Именно они, единообразно регулируя общественные отношения, обеспечивают единый правовой режим и позволяют создать единое правовое пространство. И в подобной унификации давно назрела насущная необходимость. На данный момент сложилась такая ситуация, что в международном частном праве существует целый ряд достаточно схожих правовых институтов. Это и резервный аккредитив - специфический способ обеспечения обязательства, родившийся в США. Это и банковская гарантия в чистом виде – эволюционировавшая из поручительства, получившая широкое распространение в Европе в середине XX века.

Граница между указанными правовыми институтами проходит вовсе не в сфере механизма их правового регулирования, а в практике применения в торговом обороте. Все это подтверждает, что в ближайшем будущем в международной практике и резервный аккредитив и банковская гарантия (гарантия по требованию) неизбежно сольются в единый институт права – независимую гарантию с едиными нормами регулирования.

Банковская гарантия представляет собой новацию Гражданского кодекса РФ и является неизвестным ранее российскому законодательству способом обеспечения исполнения обязательств. Однако в отечественной юридической литературе высказывается предположение, что банковская гарантия – результат развития института гарантии, нашедшего отражение еще в советском гражданском законодательстве.

1.2 Понятие и признаки банковской гарантии в соответствии с российским законодательством

Согласно ст. 373 ГК РФ, если иное не установлено в банковской гарантии, она вступает в силу с момента ее выдачи. С этого же момента возникает правовая связь между гарантом и бенефициаром. С обозначенного момента гарант обязывается при определенных условиях произвести выплату денежной суммы, а бенефициар приобретает право требования такой выплаты.

Некоторые сложности на практике вызывает невозможность применения к гарантии как односторонней сделке правил о заключении договора. Законодатель не раскрывает, что следует понимать под выдачей гарантии.

В судебной практике выработан подход, в соответствии с которым, если иное не установлено банковской гарантией, возникновение обязательства гаранта не связывается с фактом получения им извещения о принятии банковской гарантии бенефициаром (п. 1. Информационного письма ВАС РФ)^[5]. Учитывая разъяснения, содержащихся в Информационном письме ВАС РФ, решение вопроса о вступлении банковской гарантии в силу не должно вызывать трудностей.

Однако высшая судебная инстанция при этом не уточняет, что следует понимать под выдачей гарантии и какие именно признаки позволят с уверенностью сказать о том, что выдача банковской гарантии состоялась и, соответственно, вступила в силу.

В юридической литературе отсутствует единый подход к определению момента выдачи банковской гарантии. Так, О.Н. Садиков, в одном из комментариев к ст. 373 ГК РФ указывает, что момент выдачи гарантии, с которого она вступает в силу, должен быть обозначен путем указания в ней на календарную дату ее составления^[6]. Ю.В. Петровский указывает на невозможность говорить о вступлении банковской гарантии в силу или о реализации волеизъявления гаранта до тех пор, пока банковская гарантия не передана бенефициару и находится у гаранта^[7]. По мнению Н.Ю. Рассказовой, утверждение, что именно с даты подписания гарантии гарант бесповоротно связан обязательством, было бы проявлением излишней строгости и предлагает приурочить момент совершения банковской гарантии к моменту восприятия бенефициаром информации о ней и ее содержании^[8].

Мы, ссылаясь на ст. 7 Конвенции ООН считаем, что момент выдачи гарантии - момент, в который гарант предпринял все необходимые действия для возможности получения бенефициаром достоверной информации о факте выдачи и ее условиях. В качестве обоснования Н.Ю. Рассказова указывает, что при современных средствах связи информация о выданной гарантии может быть получена практически немедленно, поэтому следует исходить из презумпции того, что момент «восприятия информации заинтересованным лицом» совпадает с моментом выдачи гарантом информации о принятии им обязательства^[9].

Установление подобной презумпции в большей степени отражает природу банковской гарантии и устраняет неопределенность в правовом положении гаранта - для банка состояние связанности определяется его собственными действиями, а не неизвестным ему заранее моментом по- лучения информации бенефициаром. Следует отметить, что по рассматриваемому вопросу ВАС РФ занял позицию, согласно которой, гарант, не поставивший возникновение своего обязательства в зависимость от письменного ответа бенефициара о принятии последним гарантии, обязывается с момента выдачи (т.е. отправки) гарантии. Позиция ВАС РФ, соответствующая международным стандартам (ст. 4 Правил, ст. 7 Конвенции ООН), была сразу же воспринята российскими судами.

Представляется, что до тех пор, пока оформленное надлежащим об- разом одностороннее обязательство гаранта не выбыло из сферы его контроля, говорить о реализации волеизъявления не представляется возможным. Иное предполагает, что рассматриваемое волеизъявление будет неполным и недостаточным для определения момента начала действия банковской гарантии.

В цивилистической литературе указывается, что выдача банковской гарантии - это передача гарантом оформленной в надлежащем виде га- рантии бенефициару или принципалу одним из возможных способов (по- чтой, телетайпом, непосредственно на руки и т.д.).

Выдача банковской гарантии квалифицируется как юридический факт, влекущий возникновение одностороннего обязательства гаранта, не требующий уведомления последнего о ее принятии бенефициаром, если иное не устанавливается в самой банковской гарантии. Таким образом, банковская гарантия начинает действовать в момент ее отправки (передачи) бенефициару или принципалу путем направления соответствующего документа через почтовую, телеграфную, телетайпную, телефонную, электронную или иную связь, которая позволяет достоверно установить, что документ отправляется лицом, совершившим одностороннюю сделку (гаранта).

В ст. 373 Проекта ГК РФ устанавливается, что гарантия считается выданной в момент ее отправки (передачи) гарантом. Данный подход свидетельствует о сближении с международной практикой, в частности, согласно ст. 4 п. «a» Правил, гарантия считается выданной в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка. Говоря о реализации волеизъявления гаранта, необходимо отметить, что положения ст. 373 ГК РФ позволяют в тексте гарантии определить иной, отличный от момента выдачи момент вступления в силу гарантии. Поскольку правила ст. 157 ГК РФ о сделках, совершенных под условием, применяются и к односторонним сделкам, гарантия может быть выдана под отлагательным условием: возникновение обязательства гаранта может быть поставлено в зависимость от обстоятельств, в отношении которых неизвестно, наступят они или нет (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

Гарант может указать срок, когда гарантия вступает в силу (указав календарную дату вступления в силу, отличную от даты выдачи гарантии; указать период времени с момента выдачи, по окончании которого начинает действовать гарантия, и т.д.). Возможность оформления гарантии под условием или с назначением срока вытекает из общих положений ГК РФ и не требует, как справедливо отмечает Н.Ю. Рассказова, специального подтверждения.