Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств.pdf

Выдача банковской гарантии квалифицируется как юридический факт, влекущий возникновение одностороннего обязательства гаранта, не требующий уведомления последнего о ее принятии бенефициаром, если иное не устанавливается в самой банковской гарантии. Таким образом, банковская гарантия начинает действовать в момент ее отправки (передачи) бенефициару или принципалу путем направления соответствующего документа через почтовую, телеграфную, телетайпную, телефонную, электронную или иную связь, которая позволяет достоверно установить, что документ отправляется лицом, совершившим одностороннюю сделку (гаранта).

В ст. 373 Проекта ГК РФ устанавливается, что гарантия считается выданной в момент ее отправки (передачи) гарантом. Данный подход свидетельствует о сближении с международной практикой, в частности, согласно ст. 4 п. «a» Правил, гарантия считается выданной в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка.

Говоря о реализации волеизъявления гаранта, необходимо отметить, что положения ст. 373 ГК РФ позволяют в тексте гарантии определить иной, отличный от момента выдачи момент вступления в силу гарантии. Поскольку правила ст. 157 ГК РФ о сделках, совершенных под условием, применяются и к односторонним сделкам, гарантия может быть выдана под отлагательным условием: возникновение обязательства гаранта может быть поставлено в зависимость от обстоятельств, в отношении которых неизвестно, наступят они или нет (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

Гарант может указать срок, когда гарантия вступает в силу (указав ка- лендарную дату вступления в силу, отличную от даты выдачи гарантии; указать период времени с момента выдачи, по окончании которого начинает действовать гарантия, и т.д.). Возможность оформления гарантии под условием или с назначением срока вытекает из общих положений ГК РФ и не требует, как справедливо отмечает Н.Ю. Рассказова, специального подтверждения.

Таким образом, становится очевидным, что положения ст. 373 ГК РФ не имеют целью повторить общие нормы, а предусматривают иные возможности. На один из возможных вариантов указывает судебная практика. Так, в п. 1 Информационного письма ВАС РФ указывается, что обязательства гаранта возникают в момент ее выдачи, поскольку документ, направляемый бенефициару, не содержит условий, свидетельствующих о возникновения обязательства гаранта в зависимости от получения гарантом письменного ответа бенефициара о ее принятии.

Таким образом, выдавая банковскую гарантию, гарант может включить в ее содержание условие о возникновении своих обязательств в зависимости от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии. Согласно ст. 368 ГК РФ банковская гарантия должна быть совер- шена в простой письменной форме. Последняя считается соблюденной только в том случае, если сделка совершается составлением документа, содержание которого позволяет определить существенные условия, а также документ должен быть подписан лицом или лицами, заключивших ее, или лицами, в установленном порядке, уполномоченными на это (п. 1 ст. 160 ГК РФ).

Как следует из анализа судебной практики, банковская гарантия может быть совершена в виде электронного сообщения с применением системы SWIFT, только в случае наличия соглашения между гарантом и бенефициаром, которое должно иметь место до непосредственно самого совершения сделки.

Проект ГК РФ предусматривает, что выдавать независимые гарантии смогут любые коммерческие организации (п. 3 ст. 368). В связи с этим, возможность использования телекоммуникационной системы SWIFT для гарантий, выданных в виде электронного документа коммерческими организациями, не являющихся банком или иным кредитным учреждением, представляется затруднительным, поскольку данная система рассчитана на определенный круг субъектов. Учитывая данное обстоятельство вполне логичным продолжением этой дискуссии является закрепление в п. 2 ст. 368 Проекта ГК РФ положения, что гарантия может быть совершена в любой письменной форме, которая позволяет достоверно определить ее условия, и способствует удостоверению подлинности источника гарантии в предусмотренном законом порядке.

То есть данным определением формы, по мнению законодателя, решаются все вышеперечисленные проблемы. Говоря о форме невозможно обойти вниманием содержание банковской гарантии.

Гражданское законодательство не указывает на существенные условия банковской гарантии, точнее, не содержит их перечня, поэтому определение условий, которых непременно должны быть включены в текст банковской гарантии возможно из анализа норм ГК РФ.

Единый подход к решению вопроса о существенных условиях бан- ковской гарантии отсутствует и в цивилистической науке и в судебно- арбитражной практике. В цивилистической науке не вызывает острых дискуссий вопрос о необходимости указания в тексте гарантии наименование лица, совершившего эту сделку. Также, общая позиция просматривается и в обязательности указания на срок действия банковской гарантии. Несомненно, существенным условием является условие о денежной сумме, подлежащей уплате в случае предъявления бенефициаром соответствующего требования. Необходимость включения в текст банковской гарантии других условий (например, наименование принципала и бенефициара, указание на основное обязательство) решается в цивилистической литературе неоднозначно, так как ГК РФ по этому поводу не содержит прямых указаний.

Учитывая сказанное, представляется, что единообразию правопри- менительной практики и стабильности гражданского оборота способст- вовало бы включение в ГК РФ перечня существенных условий банковской гарантии.

В этой связи положительным моментом видится предлагаемые изменения и дополнения в ГК РФ. Так, п. 4 ст. 368 Проекта ГК РФ содержит перечень существенных условий гарантии: дата выдачи; наименование принципала, бенефициара, гаранта; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; срок действия гарантии; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Кроме того, в гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или события. Характерной особенностью банковской гарантии является ее при- вязка к определению «банковская». Связано это, прежде всего, с ее субъектным составом (речь идет о гаранте). Исходя из законодательно установленного понятия банковской гарантии, следует вывод об ограничении круга лиц, которые могут выступать в качестве гарантов. Это банки, иные кредитные учреждения или страховые организации 3 (ст. 368 ГК РФ), т. е. юридические лица, имеющие особый правовой статус, проявляющийся в том, что государство позволяет им осуществлять определенный вид деятельности с одновременным запретом на занятие другими видами предпринимательской деятельности, предъявляя к субъектам, осуществляющим банковскую или страховую деятельность, повышенные требования.

Некоторые исследователи считают, что если банковская гарантия выдана иным субъектом, то ее следует признать недействительной, так как в данном случае нарушаются требования, предъявляемые к их пра- воспособности^[19], или в случаях отсутствия у гаранта, в качестве которого выступает кредитная или страховая организация, лицензии, подтвер- ждающей правомерность осуществления такой деятельности^[20]. Данный подход представляется спорным.

В конечном итоге, установление ограничений приводит к тому, что выдавать банковские гарантии могут только такие коммерческие орга- низации, финансовая устойчивость и платежеспособность которых на- ходится под контролем со стороны государства.

Это важно, поскольку только в этом случае кредитные и страховые организации смогут нести ответственность по своим обязательствам, что в свою очередь, гарантирует защиту прав и интересов их контрагентов, а именно, подобные меры обеспечивают, прежде всего, интересы бенефициара.

Сказанное позволяет присоединиться к высказанному в юридической литературе справедливому мнению, согласно которому юридическая конструкция банковской гарантии делает ее надежным способом обеспечения исполнения обязательств^[21].

На основании проведенного анализа можно сделать следующие вы- воды.

Моментом вступления в силу банковской гарантии следует считать момент выбытия из сферы контроля гаранта оформленной надлежащим образом банковской гарантии путем направления бенефициару или принципалу соответствующего документа через почтовую, телеграфную, телетайпную, телефонную, электронную или иную связь, позволяющую достоверно установить, что документ исходит от гаранта.

Банковская гарантия должна быть совершена в простой письменной форме. Последняя считается соблюденной только в том случае, если сделка совершается составлением документа, содержание которого позволяет определить существенные условия, а также документ должен быть подписан лицом или лицами, заключившим ее, или лицами, в установленном порядке, уполномоченными на это.

При этом несоблюдение письменной формы банковской гарантии свидетельствует об отсутствии последней и не порождает вопрос о ее действительности или недействительности. Легальное ограничение использования банковской гарантии по кругу лиц не случайно, а является юридически обоснованным решением.

2. Юридическая характеристика договора банковской гарантии

2.1 Основания возникновения банковской гарантии

Банковская гарантия есть односторонняя сделка, однако стоит заметить, что весь процесс, предшествующий ее совершению, наделяет банковскую гарантию некоторыми особенностями. Как правило, инициатором предоставления банковской гарантии является принципал, т.е. отправным моментом возникновения обязательственных отношений, вытекающих из банковской гарантии, является момент обращения принципала к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии, нашедшей свое законодательное закрепление в ст. 368 ГК РФ.

Термин «просьба» не имеет точного юридического смысла, однако понятно, что без какого-либо обращения принципала к гаранту последний не имеет никаких оснований для выдачи банковской гарантии. При этом следует отметить, что гарант вправе отказать в выдаче гарантии, поскольку в законе не содержится предписаний, понуждающих соответствующих субъектов к выдаче банковской гарантии.

По этому поводу показателен следующий пример из практики. Так, отказывая в удовлетворении иска организации к банку об обязании в течение 10 календарных дней с даты вступления в законную силу решения суда выдать банковскую гарантию на условиях соглашения о выдаче банковской гарантии, суд, учитывая положения п. 2 ст. 154 ГК РФ, п. 3 Информационного письма ВАС РФ и существо гарантийного обязательства, как односторонней сделки, в основе которой лежит волеизъявление гаранта, указал на то, что возможность понуждения банка или иной кредитной организации к выдаче банковской гарантии действующим законодательством не предусмотрена^[22].

Таким образом, судебная практика идет по пути признания единственным основанием возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром - совершаемая им односторонняя сделка – выдача банковской гарантии.

Согласно общепринятой практике принятию обязательства гаранта перед бенефициаром предшествует соглашение между принципалом и гарантом о выдаче гарантии. Договорный характер взаимоотношений принципала и гаранта подтверждают положения п. 1 ст. 379 ГК РФ, предусматривающего, что право гаранта потребовать от принципала в по- рядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия, а также п. 2 ст. 369 ГК РФ, устанавливающего, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Наличие соглашения о банковской гарантии позволило некоторым исследователям прийти к выводу, что основанием возникновения гарантийных обязательств является сложный юридический состав, состоящий из нескольких юридических фактов, следующих друг за другом в определенной последовательности^[23], при этом какие это юридические факты в цивилистике решается неоднозначно, в связи с чем, можно говорить о дискуссионности вопроса об основаниях возникновения одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром.

Здесь представляется уместным отметить, что установление оснований возникновения любого гражданско-правового обязательства, в том числе вытекающего из банковской гарантии, необходима предпосылка для теоретического анализа складывающихся правоотношений. Более того, подобный подход имеет существенное значение для правоприменительной практики, поскольку ошибочное представление об основаниях возникновения право- отношений по банковской гарантии может привести к тому, что субъекты гражданского права не достигнут определенной цели, а именно, установление отношений по банковской гарантии.