Файл: Банковская гарантия как обеспечение обязательств.pdf

Таким образом, при применении банковской гарантии как способа обеспечения исполнения кредитных обязательств основные сложности возникают при определении правовой природы обеспечительной меры. По общему правилу банковская гарантия не зависит от основного обеспечиваемого кредитного обязательства, хотя ряд ученых-цивилистов приводят доказательства обратного, ссылаясь на практику правоприменения.

В то же время вопрос предъявления гарантом регрессных требований к принципалу не урегулирован законодательно. Решением сложившейся ситуации стало бы законодательное закрепление результата детального анализа научного и практического подходов в совокупности.

На основании проведенного анализа можно сделать следующие вы- воды.

Моментом вступления в силу банковской гарантии следует считать момент выбытия из сферы контроля гаранта оформленной надлежащим образом банковской гарантии путем направления бенефициару или принципалу соответствующего документа через почтовую, телеграфную, телетайпную, телефонную, электронную или иную связь, позволяющую достоверно установить, что документ исходит от гаранта.

Банковская гарантия должна быть совершена в простой письменной форме. Последняя считается соблюденной только в том случае, если сделка совершается составлением документа, содержание которого позволяет определить существенные условия, а также документ должен быть подписан лицом или лицами, заключившим ее, или лицами, в установленном порядке, уполномоченными на это.

При этом несоблюдение письменной формы банковской гарантии свидетельствует об отсутствии последней и не порождает вопрос о ее действительности или недействительности. Легальное ограничение использования банковской гарантии по кругу лиц не случайно, а является юридически обоснованным решением.

2.3 Обязательства, возникающее из банковской гарантии: исполнение, ответственность сторон, основания прекращения

Теория акцессорности банковской гарантии обоснована и требует законодательного регулирования для корректного применения указанного способа на практике. Представляется, что пока данный вопрос вызывает споры, порядок предъявления требований гарантом должен быть одним из существенных условий заключаемого договора, в случае отсутствия подобного соглашения в тексте договора ответственность принципала не может наступить.

Гражданское законодательство не указывает на существенные условия банковской гарантии, точнее, не содержит их перечня, поэтому определение условий, которых непременно должны быть включены в текст банковской гарантии возможно из анализа норм ГК РФ.

Единый подход к решению вопроса о существенных условиях бан- ковской гарантии отсутствует и в цивилистической науке и в судебно- арбитражной практике. В цивилистической науке не вызывает острых дискуссий вопрос о необходимости указания в тексте гарантии наименование лица, совершившего эту сделку. Также, общая позиция просматривается и в обязательности указания на срок действия банковской гарантии. Несомненно, существенным условием является условие о денежной сумме, подлежащей уплате в случае предъявления бенефициаром соответствующего требования. Необходимость включения в текст банковской гарантии других условий (например, наименование принципала и бенефициара, указание на основное обязательство) решается в цивилистической литературе неоднозначно, так как ГК РФ по этому поводу не содержит прямых указаний.

Учитывая сказанное, представляется, что единообразию правопри- менительной практики и стабильности гражданского оборота способст- вовало бы включение в ГК РФ перечня существенных условий банковской гарантии.

В этой связи положительным моментом видится предлагаемые изменения и дополнения в ГК РФ. Так, п. 4 ст. 368 Проекта ГК РФ содержит перечень существенных условий гарантии: дата выдачи; наименование принципала, бенефициара, гаранта; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; срок действия гарантии; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Кроме того, в гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или события. Характерной особенностью банковской гарантии является ее при- вязка к определению «банковская». Связано это, прежде всего, с ее субъектным составом (речь идет о гаранте). Исходя из законодательно установленного понятия банковской гарантии, следует вывод об ограничении круга лиц, которые могут выступать в качестве гарантов. Это банки, иные кредитные учреждения или страховые организации 3 (ст. 368 ГК РФ), т. е. юридические лица, имеющие особый правовой статус, проявляющийся в том, что государство позволяет им осуществлять определенный вид деятельности с одновременным запретом на занятие другими видами предпринимательской деятельности, предъявляя к субъектам, осуществляющим банковскую или страховую деятельность, повышенные требования.

Некоторые исследователи считают, что если банковская гарантия выдана иным субъектом, то ее следует признать недействительной, так как в данном случае нарушаются требования, предъявляемые к их пра- воспособности^[38], или в случаях отсутствия у гаранта, в качестве которого выступает кредитная или страховая организация, лицензии, подтвер- ждающей правомерность осуществления такой деятельности^[39]. Данный подход представляется спорным.

В конечном итоге, установление ограничений приводит к тому, что выдавать банковские гарантии могут только такие коммерческие орга- низации, финансовая устойчивость и платежеспособность которых на- ходится под контролем со стороны государства.

Это важно, поскольку только в этом случае кредитные и страховые организации смогут нести ответственность по своим обязательствам, что в свою очередь, гарантирует защиту прав и интересов их контрагентов, а именно, подобные меры обеспечивают, прежде всего, интересы бенефициара.

Сказанное позволяет присоединиться к высказанному в юридической литературе справедливому мнению, согласно которому юридическая конструкция банковской гарантии делает ее надежным способом обеспечения исполнения обязательств^[40].

В современных условиях неясность наступления ответственности принципала и порядка удовлетворения требований гаранта, к которому, как предполагается, переходят права кредитора в том объеме, в ко- тором было исполнено основное обязательство, может привести лишь к частичному удовлетворению требований гаранта. Это объясняется тем, что к моменту обращения требований у должника может не оказаться имущества, сумма которого смогла бы возместить понесенные убытки, а также длительной судебной процедурой по взысканию последних.

Полагаем, при разрешении дискуссионных вопросов банковская гарантия способна стать одним из наиболее эффективных способов обеспечения обязательств по кредитам и применяться не только в сфере кредитования юридических лиц, но и физических, представляя собой инструмент передачи кредитного риска, повышающий надежность кредитного обязательства и гарантирующий его надлежащее исполнение.

Заключение

Несмотря на постоянное развитие науки гражданского права в области исследования способов обеспечения исполнения обязательств, в общем, и банковской гарантии, в частности, в настоящее время как в науке, так и в правоприменительной практике остаются неразрешенными многие проблемные вопросы банковской гарантии.

На практике это приводит к осторожному принятию банками решений о выдаче гарантий, так как предусмотренная Гражданским кодексом конструкция достаточно жестка по отношению к гаранту.

Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» заменил банковскую гарантию независимой. Такую гарантию теперь могут выдавать коммерческие организации (ст.1 Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ). Банки и иные кредитные организации по-прежнему могут выдавать банковские гарантии, однако теперь они являются разновидностями независимой гарантии. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

На основании проведенного исследования можем сформулировать основные выводы и предложения для совершенствования действующего законодательства:

1. Банковская гарантия есть не односторонняя сделка гаранта, а обязательственный договор, в силу которого гарант обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией обязательства предоставить бенефициару оговоренную денежную сумму.

Договор банковской гарантии характеризуется следующими правовыми особенностями: 1) он входит в разряд консенсуальных договоров, поскольку считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям; 2) согласно закону он является односторонним обязательственным договором, так как ст. 368 - 379 ГК РФ не возлагают на бенефициара обязанностей к предоставлению; 3) в отличие от договоров (купли-продажи, аренды, подряда и т. д.), обосновывающих регулятивные обязательства, договор банковской гарантии направлен на установление охранительного обязательства, состоящего из притязания бенефициара и корреспондирующей ему обязанности гаранта и, следовательно, относится к охранительным договорам, которые обладают той особенностью, что их действие ex lege поставлено в зависимость от наступления соответствующего условия права (condicio juris); 4) он представляет собой безвозмездный договор, потому что обязанности гаранта не противостоит обязанность бенефициара к встречному предоставлению; 5) поскольку договор банковской гарантии несет в себе обеспечительную цель, его действительность зависит от действительности сделки, порождающей основное обязательство, что свидетельствует о его каузальном характере; вместе с тем этот договор может рассматриваться в качестве абстрактной сделки в том смысле, что его действительность не зависит от действительности соглашения гаранта с принципалом о предоставлении банковской гарантии.

2. Гарантийное обязательство возникает из фактического состава, в который входят два юридических факта: договор банковской гарантии и наступление условия права (condicio juris), состоящего в неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом обеспеченного гарантией обязательства.

До наступления condicio juris возникновение гарантийного обязательства находится в подвешенном состоянии. Однако поскольку договор банковской гарантии уже заключен и правопорядок признает за этим договором предварительное действие, бенефициар имеет относительно происходящего с наступлением condicio juris приобретения притязания прочную правовую позицию.

3. Банковская гарантия должна быть совершена в простой письменной форме. Последняя считается соблюденной только в том случае, если сделка совершается составлением документа, содержание которого позволяет определить существенные условия, а также документ должен быть подписан лицом или лицами, заключившим ее, или лицами, в установленном порядке, уполномоченными на это. При этом несоблюдение письменной формы банковской гарантии свидетельствует об отсутствии последней и не порождает вопрос о ее действительности или недействительности.

4. Банковская гарантия как обеспечительное средство выступает самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, обладающим особыми признаками. Банковская гарантия представляет собой вид обеспечения исполнения обязательства, характеризующегося высокой степенью защиты кредитора и быстрой реализацией им своего права при ненадлежащем исполнении обязательства должником.

5. В российском законодательстве банковская гарантия, помимо Гражданского кодекса РФ, получила отражение и закрепление в нормах Федеральных законов «О таможенном регулировании в Российской Федерации», «О банках и банковской деятельности», Законе РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», в правоприменительной практике: информационном письме Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии».

На основании изложенного предлагается внести в § 6 гл. 23 ГК РФ ряда изменений, в частности:

а) абз. 1 п. 1 ст. 376 ГК РФ необходимо изложить в такой редакции: «Гарант вправе отказывать бенефициару в удовлетворении его притязания, если представленные бенефициаром при заявлении этого притязания документы не соответствуют условиям договора банковской гарантии»;

б) абз. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ необходимо исключить из текста закона;

в) предписание подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ следует заменить предписанием: «если до истечения определенного в договоре банковской гарантии срока бенефициар не заявит притязание гаранту»;

г) подп. 3 и 4 п. 1 ст. 378 ГК РФ необходимо объединить в один подпункт, изложив его в следующей редакции: «вследствие отказа бенефициара от своего притязания по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязанности либо посредством возвращения документа о гарантии гаранту»;

д) формулировку п. 1 ст. 379 ГК РФ надлежит заменить следующим предписанием: «Если гарант совершил исполнение по банковской гарантии, то он вправе требовать от принципала в порядке регресса возмещения исполненного».