Файл: Банковская гарантия как обеспечение обязательств.pdf

Касаясь вопроса об основаниях возникновения одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром, Г.А. Аванесова утверждает, что для возникновения отношений по банковской гарантии необходимо наличие трех юридических фактов: во- первых, соглашения, оформляющего основное обязательство между принципалом и бенефициаром, во-вторых, договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии, и, в- третьих, выдачи банковской гарантии^[24]. Сходную точку зрения высказывает В.А. Абрамов^[25].

Обозначенный подход к определению состава юридических фактов, влекущих возникновение обязательственных отношений по банковской гарантии, представляется спорным. В частности, вызывает сомнение включение в фактический состав основного обязательства, в обеспечение которого выдается банковская гарантия. Предполагается, что на момент выдачи гарантии такое обязательство существует. Однако, легально не запрещено выдавать гарантию в обеспечение обязательства, которое воз- никнет в будущем. Отсутствие по той или иной причине основного обязательства не изменяет содержания прав и обязанностей гаранта и бенефициара.

Как отмечает О.Н. Садиков, исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а прекращение или недействительность основного обязательства - только предполагаемым, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения^[26].

Иной подход втягивает гаранта в споры между сторонами по основному обеспечиваемому обязательству - а это то, чего старался избежать законодатель при создании такой конструкции обязательства. Следовательно, факт существования основного обязательства на момент обращения принципала к гаранту, а также при выдаче гарантии не обязателен и выдача гарантии может быть условием для его возникновения. Относительно двух других юридических фактов, а именно, во-первых, соглашения между принципалом и гарантом о выдаче банковской гарантии и, во-вторых, выдачи банковской гарантии, следует отметить, что некоторые ученые (Т.В. Богачева, Е.А. Перепелкина, В.В. Паплинский, Ю.Б. Сафонова) рассматривают их совокупность в качестве сложного фактического состава, влекущего возникновение отношений, предусмотренных ст. 368 ГК РФ. При этом подчеркивается, что прежде всего, требуется заключение соглашения между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии^[27].

Приведенная позиция представляется излишне категоричной. Действительно, анализ содержания статей ГК РФ, посвященных банковской гарантии, приводит к мысли о том, что соглашение гаранта и принципала предшествует выдаче банковской гарантии. Ст. 379 ГК РФ содержит прямое указание, что гарантия выдается во исполнение соглашения. Однако, с другой стороны, в легальном определении банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ) говорится лишь о предоставлении гарантии по просьбе принципала и отсутствует упоминание о соглашении.

Б.М. Гонгало справедливо указывает на определенное противоречие между нормой, сформулированной в ст. 368, и п. 1 ст. 379 ГК, однако, по мнению ученого, значение данного противоречия не следует переоценивать, оно лишь кажущееся.

Во- первых, в ст. 379 ГК излагаются правила о регрессных требованиях гаранта к принципалу, т.е. речь идет о частных вопросах, возникающих лишь на определенном этапе развития отношений гаранта и принципала.

Для понимания сущности этих отношений норма ст. 368 ГК, несомненно, имеет большее значение, поскольку содержит дефиницию банковской гарантии; эта норма имеет основополагающее значение для всех прочих норм, сформулированных в § 6 гл. 23 ГК.

Во-вторых, должник по какому-либо обязательству, обращаясь к банку с просьбой дать гарантию (совершить одностороннюю сделку), тем самым одновременно предлагает установить обязательственные отношения между ним и банком. Удовлетворяя данную просьбу должника, банк дает гарантию (совершает одностороннюю сделку) и одновременно тем самым выражает согласие на вступление в обязательство с должником. Банк с этого момента становится гарантом, должник - принципалом. Таким образом, при выдаче гарантии по просьбе другого лица нельзя говорить, что между ними нет соглашения (договора как юридического факта, породившего обязательство между гарантом и принципалом). Другое дело, что может не быть соглашения в надлежащей форме (договора как документа, содержащего условия соглашения)^[28].

Вышеизложенное позволяет прийти к выводу о невозможности признания в качестве основания возникновения правоотношений по банковской гарантии сложного фактического состава, включающего в себя два элемента (соглашение о выдаче банковской гарантии и выдача банковской гарантии как односторонняя сделка), так как признание недействительным соглашения гаранта с принципалом повлечет за собой недействительность и односторонней сделки гаранта, что, в свою очередь приведет к распаду всех образовавшихся правовых связей (т.е. распаду всего юридического состава).

В связи с этим представляется вполне логичной и обоснованной позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, признающего в качестве основания возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром одностороннюю сделку, при этом отмечается, что действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.

Суды положительным образом восприняли такой подход. Так, по одному из рассмотренных дел, суд указал что обязательного заключения отдельного договора о предоставлении банковской гарантии ГК РФ не требует, т.е. банковская гарантия может быть выдана и в отсутствие такого договора. Факт того, что заявитель заключил с банком два одинаковых договора о предоставлении банковской гарантии, но за разными числами, в которых указаны разные сроки действия банковской гарантии, а также что заявитель несвоевременно произвел оплату по договору банку за выдачу банковской гарантии, не влияют на законность самой банковской гарантии и не опровергают факта ее выдачи и передачи от банка заявителю, поскольку указанные отношения по заключению договоров о предоставлении банковской гарантии и исполнению их условий являются внутренним делом сторон гражданско-правового договора.

Таким образом, независимый характер банковской гарантии означает, что она может быть выдана и без заключения договора о выдаче банковской гарантии. Кроме того, позиция законодателя также отражает правильность данного подхода к основанию возникновения обязательств, вытекающих из банковской гарантии. Так, в ст. 370 Проекта ГК РФ предлагается закрепить правило, в соответствии с которым предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечении исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии и содержатся ссылки на них.

Признавая единственным основанием возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром одностороннюю сделку, справедливо может возникнуть вопрос о правовом значении соглашения гаранта и принципала, а также основного обязательства.

В юридической литературе среди юридических фактов и фактических составов, выделяют такие юридические факты, которые, хотя и необходимы для наступления правовых последствий, все же находятся за рамками фактического состава. Рассматриваемую группу фактов называют «нормативными» или «юридическими» условиями. Это позволяет отграничить их от юридических фактов и фактических составов - фактических предпосылок - и в то же время подчеркнуть их юридическое значение для возникновения правовых последствий. Особым видом юридических условий являются факты, с которыми связано возникновение правосубъектности. Эти факты также не входят в кон-кретные составы, но, можно сказать, «примыкают» к ним, поскольку они юридически необходимы для появления каждого конкретного состава и наступления правовых последствий^[29].

Таким образом, соглашение о выдаче банковской гарантии и основное обеспечиваемое обязательство следует рассматривать в качестве юридических условий, без которых наступление правового последствия, возникновение одностороннего обязательства гаранта, невозможно.

Сказанное выше позволяет прийти к следующим выводам.

1. Единственным основанием возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром - совершаемая им односторонняя сделка - выдача банковской гарантии.

2. Соглашение о выдаче банковской гарантии и основное обязательство следует рассматривать не как совокупность юридических фактов сложного фактического состава, а с точки зрения юридических условий, влекущих известные правовые последствия. Сведение значения указанных юридических фактов к юридическим условиям означает, что признание недействительным одного из условий (соглашения о выдаче банковской гарантии или основного обязательства) не повлечет недействительность банковской гарантии, что в конечном итоге не приведет к достижению определенной цели.

3. Кроме того, как было отмечено выше, элементы фактического состава при наступлении правовых последствий могут и не иметь длительного действия, в то время как, например, соглашение о банковской гарантии регулирует отношения между принципалом и гарантом и после выдачи банковской гарантии, что отвечает признакам или является отличительной чертой юридических условий.

4. Юридический и экономический смысл соглашения о предоставлении банковской гарантии заключается в том, чтобы стороны оговорили в нем все предполагаемые условия сделки по выдаче банковской гарантии, ясно установили природу будущих отношений и четко представляли себе свои права и обязанности. Необходимо подчеркнуть, что отсутствие письменно урегулированных отношений гаранта и принципала в соглашении о предоставлении банковской гарантии не способствует правильной оценке ими последствий выдачи гарантии, негативно сказывается на возможностях контроля гаранта за принципалом и, в конечном итоге, приводит к отказу банков от практики выдачи гарантий в будущем. Поэтому юристы-практики, работающие в банках, должны обращать особое внимание на заключение письменного соглашения о предоставлении гарантии, тем более, что законодательство в настоящее время не всегда предоставляет возможность однозначно разрешать все вопросы, возникающие в процессе развития отношений сторон, связанных с банковской гарантией.

2.2 Форма банковской гарантии

В силу прямого указания закона среди способов обеспечения исполнения обязательств обозначена банковская гарантия, текстуально объединенная законодателем с поручительством. Банковская гарантия как обеспечительное средство выступает самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, обладающим особыми признаками^[30].

Банковская гарантия представляет собой вид обеспечения исполнения кредитного обязательства, характеризующегося высокой степенью защиты кредитора и быстрой реализацией им своего права при ненадлежащем исполнении обязательства должником^[31].

В российском законодательстве банковская гарантия, помимо Гражданского кодекса РФ, получила отражение и закрепление в нормах Федеральных законов «О таможенном регулировании в Российской Федерации», «О банках и банковской деятельности», Законе РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», в правоприменительной практике: информационном письме Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии».

Необходимо подчеркнуть, что в свете реформирования гражданского законодательства институт банковской гарантии переименован в независимую гарантию. Однако мы в качестве объекта рассмотрим именно банковскую гарантию как вид независимой гарантии, поскольку для кредитных отношений характерно наличие специального субъекта – кредитной организации, обладающей лицензией Банка России.

По своей природе банковская гарантия – это инструмент передачи кредитного риска от бенефициара к гаранту, выражающийся в предоставлении контрагенту бенефициара – принципалу так называемого гарантийного кредита. Операция по выдаче банковской гарантии представляет собой кредитно-страховую услугу, оказываемую гарантом принципалу за определенную плату.

Необходимо подчеркнуть, что банковская гарантия представляет собой новацию Гражданского кодекса РФ и является неизвестным ранее российскому законодательству способом обеспечения исполнения обязательств. Безусловно, воспроизведение такого механизма платежа обеспечивает возможность оперативного удовлетворения требований бенефициара, но при этом не достигается цель применения меры обеспечения.

Поскольку бенефициар не должен предъявлять доказательств ненадлежащего исполнения принципалом договорных обязательств, полагаем, что существует возможность запуска механизма применения обеспечительной меры и при добросовестном исполнении должником принятых на себя обязательств. Так усложняется понимание взаимосвязи между основным обязательством и банковской гарантией, что, в свою очередь, усложняет и механизм исполнения обязательств и нарушает интересы должника.