Файл: Обычаи делового оборота как источник гражданского права».pdf
Добавлен: 18.06.2023
Просмотров: 201
Скачиваний: 8
Таким образом, главное отличие обычаев от обыкновений и заведенного порядка - это то, что обычай официально признан источником гражданского права, в отличии от его сходных форм.
Глава 2 . Особенности применения обычая в гражданском праве
2.1. Условие применения обычая в гражданском праве
В современном гражданском праве обязанность суда применить известный ему обычай следует также из его правовой природы как юридической нормы. При этом, учитывая характер обычая как диспозитивной правовой нормы, следует рекомендовать судам разъяснять сторонам их право по своему соглашению исключить применение обычая к спорным отношениям.
Чтобы правильно применить обычай, автор считает, суду недостаточно верно квалифицировать и установить его содержание. Необходимо также соблюдение арбитражным судом условий применения обычаев. Условия применения обычаев — это обстоятельства, при наличии которых закон допускает применение обычаев делового оборота.
Так, в соответствии с п. 2 ст. 5 ГК РФ таких условий два. Обычай может быть применен, если он:
− во-первых, не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства (в широком смысле этого слова),
− во-вторых, не противоречит договору, заключенному между сторонами[4].
Условия применения обычаев не следует смешивать с признаками обычая, указанных ранее. Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.
При определении вопроса о соблюдении первого из перечисленных условий применения обычаев судам следует учитывать характер правовой нормы, которой противоречит обычай. Если он противоречит императивной норме, это обстоятельство следует признавать безусловным основанием для отказа в применении обычая.
Если же выявленный обычай противоречит диспозитивной правовой норме, то одного этого обстоятельства еще недостаточно для решения вопроса о возможности его применения. Противоречие обычая диспозитивной норме не препятствует его применению в случаях, когда: 1) стороны предусмотрели в договоре условие, отличное от диспозитивной нормы; 2) стороны своим соглашением исключили действие диспозитивной нормы применительно к своим отношениям; 3) в соответствии с законом обычай имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона (например, в случае, предусмотренном п. 2 ст. 459 ГК РФ).Следовательно, во всех других ситуациях противоречие обычая диспозитивной норме закона является препятствием для его применения.
При решении вопроса о соблюдении второго условия применения обычая, согласно которому обычай не должен противоречить договору, судам следует учитывать, что своим соглашением стороны могут исключить действие договорного условия в пользу обычая. Также это может произойти и непосредственно в процессе судебного рассмотрения спора. Если же на применении обычая, противоречащего договору, настаивает одна из сторон, обычай не может быть применен.
Обычаи в большинстве случаев применяются, прежде всего, в предпринимательской деятельности, однако, следует отметить, что законом санкционированы обычаи, сложившиеся в сфере и вещных правоотношений, а именно местные обычаи, допускающие обращение в собственность вещей общедоступных.
Далее рассмотрим условия применения обычаев, а также имущественных обыкновений в судебной практике. Большое влияние на деятельность судов, практикующих юристов и тем более на деятельность предпринимателей оказывают имущественные обычаи и имущественные обыкновения, которые входят в категорию обычных действий. Практикующим юристам нужно применять имущественные обычаи и имущественные обыкновения в своей работе, так как:
− из сопоставления статей 5 и 6 ГК РФ следует, что суд, иной правоприменительный орган, юрисконсульт, адвокат не только могут, но и обязаны при обнаружении пробела в гражданском законодательстве, который не восполняется договором, применять обычаи;
− имущественные обычаи и обыкновения представляют собой «хранилище» правил поведения, выработанных практикой предпринимательской деятельности, из которого законодатель черпает свои определения формулировки для восполнения пробелов в законах, в частности в ГК РФ, что осуществляется через судебную и арбитражную практику, поскольку традиционно она выполняет функцию подготовки предложений по совершенствованию законодательства[5].
Предприниматели должны знать и уметь применять имущественные обычаи и имущественные обыкновения, поскольку они:
− выполняют функции упрощения и оптимизации ведения дел с контрагентами, защиты собственных интересов и интересов контрагентов, привлечения и удержания потребителей;
− повышают степень эффективности предпринимательской деятельности, т.е. увеличивают прибыльность дела;
− предоставляют более широкие возможности для реализации принципа свободы договора, так как применяются исключительно в какой-либо области предпринимательской деятельности и к отношениям, не урегулированным законом;
− указывают на степень правовой культуры и уровень правосознания предпринимателей
При разграничении имущественных обычаев и имущественных обыкновений учитываются:
− правовая природа;
− обязательность (необходимость) применения;
− возможность или обязательность санкции за нарушение;
− цель использования;
− соотношение с законом и договором;
− роль в гражданском обороте.
К имущественным обычаям относятся:
− правовые обычаи, постоянно применяемые единообразно, чаще всего неосознанно, но обязательно санкционируемые государством путем отсылки в законе к их применению, в частности в статьях ГК РФ, и восприятия их судебной или арбитражной практикой;
− правовые обычаи, которые носят императивный характер, так как ими руководствуются независимо от того, применялись ли они ранее сторонами в их практике и были ли вообще известны сторонам (иначе говоря, присутствует осознание необходимости применения); и соответственно в случае нарушения влекут наступление юридической ответственности;
− правовые обычаи, в более широком смысле восполняющие пробелы гражданского законодательства, но иногда и отменяющие диспозитивные нормы ГК РФ, при этом они не должны противоречить положениям закона и договора в силу ч. 2 ст. 5 ГК РФ;
− правовые обычаи, в равной степени осознающиеся сторонами сделки как обязательные к исполнению правила поведения;
− правовые обычаи, являющиеся по отношению к содержанию договора его обычными условиями, в тоже время они должны быть достаточно ясными и определенными;
− правовые обычаи, которые носят локальный характер, что вытекает из применения их в какой-либо области предпринимательской деятельности, а также федеративного устройства Российской Федерации и ее многонациональной сущности, также они в то же время широко распространены при возникновении и функционировании новых институтов гражданского права и пересмотре старых институтов, что отвечает развитию делового оборота[6].
Имущественные обыкновения — это отличающиеся личной, частной инициативой и носящие технологический характер правила поведения или обычные действия, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке при условии соответствия их намерениям, выступающие иногда средством толкования заключенного договора, могущие повлечь наступление юридической ответственности при нарушении и трансформирующиеся при определенных условиях в имущественные обычаи.
Как правило, имущественные обыкновения отражают специфическое в поведении субъекта, направлены на оптимизацию его деятельности. Например, скидка при покупке особо крупной партии товара. Если покупатель уведомлен о скидке, прочитав письменное объявление, то в случае нарушения данного обязательства продавцом покупатель может обратиться в суд с требованием о понуждении продавца предоставить скидку.
Однако, некоторые цивилисты утверждают, что с формальной точки зрения нельзя согласиться с законодательным определением обычаев, в котором основными их признаками считаются регулярность и широта применения (повторяемость) данных правил поведения, потому что указанные термины требуют дополнительного толкования[7].
Итак, по-нашему мнению, законодатель, определяя обычаи как сложившиеся и широко применяемые правила поведения, ставит перед теорией и правоприменительной практикой условия выработать критерии их слаженности, устойчивости, а также степени широты применения.
О слаженности правила поведения можно говорить в том случае, когда значительное число предпринимателей руководствуется им в своей широте применения, то есть при регулярном применении правила поведения (что фиксируется через характеристики частоты употребления — «довольно часто» или «всегда») и оценивается как эффективное и согласуемое (не противоречащее) с законом или договором.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что условия применения обычаев разнообразны, начиная с судебной практики и заканчивая предпринимательской деятельностью. Однако, обычаи на многих территориях нашей многонациональной страны пользуются преимуществом, тем самым расширяя условия применения обычаев.
2.2.Сфера применения обычая в гражданском праве
С точки зрения включения в систему источников права того или иного государства обычай по сей день в большинстве стран является признанным равноправным источником наряду с законами, подзаконными актами и иными документами.
Необходимо отметить, что понятие обычая— предмет давнего спора ученых. Вместе с тем, все сходятся во мнении, что обычай — есть норма. Современными цивилистами гражданского права предлагается своя трактовка нормы права.
Так возникновению обычая предшествуют навыки, умения и привычки. Навыки формируются в процессе направленных на определенную цель действий, которые могут быть как случайными, стихийными, нецеленаправленными, так и тщательно организованными, опирающимися на предварительное обоснование. В результате выполнения действий, достигающих цели, происходит его осмысление и начинается процесс усвоения знаний об этом действии. Осмысленное и усвоенное действие, повторяемое длительное время, становится стереотипом или навыком. Навык предшествует формированию умений и привычек.
Следовательно, нормы обычая являются следствием навыков, умений и привычек. В этом их отличие от других источников права, хотя обычаи и строго соблюдаются.
Спецификой же обычая, как источника права выступает то, что он не обознается в самом нормативном акте, санкционирующем его. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8[8] отмечается, что обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе или нет. Например, он может быть опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.д.
Нормы обычного права регулируют специфические общественные отношения, которые не имеют значения для всего общества, а актуальны только для отдельных лиц или общностей. Поэтому, закреплять такие обычаи в нормативном акте нет необходимости. Они сохранятся в обычном праве, и, с течением времени, содержательно изменятся или прекратят своё существование. Также нормы обычного права отражают те отношения, которые еще не достаточно осмыслены, обобщены, не накоплено достаточно материала, что называется, «проблема не созрела для своего разрешения»: они или слишком конкретные или чрезмерно общие. Такие обычаи с течением времени могут формально закрепляться в нормативном акте[9].
Со времени легализации обычаев Гражданским кодексом Российской Федерации прошло уже больше двадцати лет. Если в первые годы после принятия Гражданского кодекса Российской Федерации случаи их применения судами носили единичный характер, то в последнее время стороны судебного спора в обоснование своих позиций все чаще ссылаются на обычаи делового оборота, а суды (пока в основном только арбитражные) их применяют. Однако, как известно, до сих пор устойчивая, более или менее определенная практика судебного применения обычаев не сложилась[10].
Так, правовой основой судебного применения обычаев служат нормы как материального, так и процессуального законодательства.
В качестве общей санкции на применение обычаев следует признать ст. 5 ГК РФ, в которой, как ранее было указано, содержатся определение обычаев делового оборота и условия их применения. Именно эта статья Кодекса позволяет применить сложившийся на практике обычай в любых возможных случаях, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Однако, данный вывод не опровергается и тем, что в гражданском законодательстве сделаны также специальные отсылки к обычаям делового оборота.