Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Современное развитие норм о банковской гарантии в законодательстве о государственных и муниципальных закупках).pdf
Добавлен: 18.06.2023
Просмотров: 80
Скачиваний: 2
Императив данного нормативно-правового акта – обязательное оформление банковских гарантий только теми банками, которые включены в предусмотренный ст.74.1. Налогового кодекса РФ перечень и соответствуют установленным требованиям для принятия банковских гарантий, отвечающих целям налогообложения. Ведение такого перечня осуществляется на сайте Министерства финансов РФ (www.minfin.ru), на 1 сентября 2015 г. в данном перечне находятся 345 банков[21].
ФЗ № 44, определяя правовой характер банковской гарантии, указывает на ее безотзывной характер и устанавливает обязательные условия для ее оформления. К таким обязательным условиям, в соответствии с законом, отнесены:
1) сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 ФЗ № 44 случаях, или сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, в соответствии со ст. 96 ФЗ № 44;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1%денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором, в соответствии с законодательством Российской Федерации, учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 ФЗ № 44;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
Для исполнения данных норм Правительством РФ было принято постановление от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[22].
В документе определено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее – гарант), с учетом ряда дополнительных требований. Это право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 ФЗ № 44; право заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта; условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант; перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии[23]. Кроме того, данным постановлением также закрепляются условия, которые недопустимо включать в банковскую гарантию: положение о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации); требования о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта; требования о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный рассматриваемым постановлением Правительства РФ. В акте также определяется форма оформления банковской гарантии, в том случае если она предоставляется в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах. Такая банковская гарантия должна иметь нумерацию на всех листах, а листы гарантии должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта. Подобные требования к оформлению банковской гарантии обусловлены и позицией Пленума Высшего арбитражного суда РФ, которая сформулирована в постановление от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»[24].
Вывод по 2 главе.
Таким образом, данные требования к оформлению банковской гарантий в системе государственных и муниципальных закупок являются новацией и могут быть определены как необходимость создания такого способа обеспечения исполнения обязательств, который должен стать максимально надежным при выполнении условий государственного и муниципального контракта и перечислении участнику бюджетных денежных средств. Содержание данных нормативно-правовых актов позволяет говорить о том, что ФЗ № 44 и постановление Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 в части определения норм, связанных с оформлением банковской гарантии, являются теми немногими актами, которые устанавливают систему четких и достаточно определенных правил при оформлении банковской гарантии.
Новацией закона необходимо считать возможность включения в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств за счет средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Такая конструкция может быть установлена государственным и муниципальным заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
3. Особенности банковской гарантии в законодательстве о контрактной системе
Рассматривая специфику банковской гарантии для системы государственных и муниципальных закупок, необходимо учитывать следующее: особые правила оформления банковской гарантии, установленные ФЗ № 44 и подзаконными актами (что было рассмотрено выше); особый субъектный состав, существующий в банковской гарантии; особый характер взаимоотношений между субъектами, указанными в документе банковской гарантии в отношении регрессных требований.
Особый субъектный состав в правовой характеристике банковских гарантий в системе контрактных отношений определяется наличием в качестве бенефициара государственного и муниципального заказчика, которым может выступать также бюджетное учреждение. Специфической особенностью таких отношений по субъектному составу будет определение государственного или муниципального заказчика, которыми по ФЗ № 44, могут являться государственные или муниципальные органы власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Роскосмос, орган управления государственным внебюджетным фондом, государственные или муниципальные казенные учреждения либо учреждения, действующие от имени субъекта Российской Федерации[25]. Только государственные и муниципальные заказчики уполномочены принимать на себя бюджетные обязательства и, соответственно, действовать от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования. Такая особенность определяет и специфику принципала, такого субъекта, который является участником закупочного процесса и подал заявку на участие в процедуре определения поставщика. Таким образом, выделяя особенности бенефициара и принципала, необходимо говорить, что таковыми в этих правоотношениях могут стать только те, кто обладает полномочиями выступать в роли заказчиков по своему правовому статусу, и, следовательно, только те участники, которые подали заявку на участие в процедуре определения поставщика, исполнителя, подрядчика, что значительно сужает круг субъектных правоотношений, возникающих при оформлении банковских гарантий.
Особый субъектный состав банковской гарантии в системе государственных и муниципальных закупок продиктован соответствующими требованиями концепции ФЗ № 44. Говоря о гаранте, законодатель исходил из необходимости определения наиболее экономически стабильных и соответствующих банковскому законодательству банков. Такое сужение субъектов – гарантов в системе контрактных отношений продиктовано потребностью эффективного использования бюджетных средств. Оплата по исполнению контрактов может наступать только после качественного исполнения контрактных отношений, что, собственно, и обеспечивает институт банковской гарантии. При этом банковская гарантия в системе государственных и муниципальных закупок в силу своего обеспечительного характера получила более широкое применение, так как при получении банковской гарантии принципал фактически проходит соответствующую проверку со стороны банка-гаранта. Такая конструкция действий, как на этапе подачи заявок, так и на стадии исполнения контракта, является еще одним способом проверки поставщика – участника.
Этот дополнительный механизм, опосредованно используемый в процессе получения банковской гарантии, является безусловным плюсом для эффективной работы в системе государственных и муниципальных закупок. В то же время в системе государственных и муниципальных закупок несколько иначе выглядит роль регрессного обязательства, определяющего характер банковской гарантии.
Определяя специфику банковской гарантии в системе государственных и муниципальных закупок, необходимо иметь в виду неопределенность регрессного характера таких банковских гарантий. Так, в соответствии с редакцией ст. 379 ГК РФ, действовавшей до 1 июня 2015 г., право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана банковская гарантия. То есть в силу исполнения гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром гарант приобретает регрессное требование к должнику, становится кредитором по регрессному обязательству. В цивилистической науке вопрос о природе регрессных требований банковской гарантии имеет неоднозначную трактовку.
Ключевым в такой дискуссии остается вопрос о праве гаранта предъявить регрессное требование либо только в случае прямого указания в соглашении между гарантом и принципалом или без такого соглашения, в силу закона.
Данная проблематика неоднократно поднималась в исследованиях известных цивилистов: часть исследователей склонны видеть отсутствие регрессных обязательств в самой банковской гарантии, если оно специально не оговаривается в соглашении между гарантом и принципалом. Такой точки зрения придерживается В.В. Витрянский, отмечая, что норма, содержащаяся в ст. 379 ГК РФ, не устанавливает правила, по которому право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним[26]. Следовательно, он делает вывод, что право на регрессное требование к принципалу является безусловным, а в соглашение необходимо включать не условия о возникновении такого права, а сведения об объеме требования. В противном случае «отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу по сути является признанием законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основного обязательства»[27]. Такой исследователь регрессных обязательств, как А.В. Сахаров, предлагает обратиться к трудам дореволюционного цивилиста А.Х. Гольмстена, который писал, что «формальным основанием права регресса является prima fasie закон, а затем и договор. Регресс, как обязательство, есть обязательство ex lege. Право регресса при наличии определенных условий возникает в силу закона; для возникновения его активного проявления воли не требуется – оно необходимо лишь для осуществления его. Но норма, закон, участвующий в порождении права регресса, ни в римском праве, ни в современных кодификациях не является общей нормой, обнимающей все разновидности права регресса. Но такое отклонение законодателя от прямой и определенной формулировки права регресса делу не вредит; благодаря этому все-таки нельзя сказать, что нет нормы, определяющей право регресса. Когда мы говорим, что для возникновения известного права необходима соответствующая норма, то этим вовсе не сказано, что норма должна быть ad hoc формулирована; данный закон может быть законом выводим; таким во многих случаях и является закон, на котором основано право регресса»[28].
По мнению Е.А. Павлодского, если такое соглашение отсутствует или в нем не оговорено право предъявления регрессного требования, то гарант не сможет предъявить к принципалу регрессных требований[29]. Подобного же мнения придерживается С.В. Сарбаш, считая, что возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу «предоставлена гаранту при наличии договора с принципалом, где оговорено это право»[30].
Такое различие во мнениях, по мнению А.В. Сахарова, является следствием разночтений гражданского законодательства и определяется в одних случаях буквальным толкованием юридического правила, закрепленного в п. 1 ст. 379 ГК РФ, а в других – исходит из концептуальных подходов обязательственного права. А.В. Сахаров предлагает рассматривать обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо учитывая следующие положения:
- гарант предоставляет обеспечение вместо принципала, но это не означает акт дарения бенефициару;
- привлечение гаранта для обеспечения исполнения основного обязательства необходимо лишь для того, чтобы кредитор смог без особых затруднений удовлетворить свой имущественный интерес за счет быстрого получения денежного возмещения при нарушении обязательств со стороны принципала;
- банковская гарантия, в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ, является способом обеспечения исполнения обязательств, но, при этом должны быть выполнены и обязательства принципала.
Поэтому действия гаранта по уплате суммы без последующего обращения к принципалу в порядке регрессных требований, исходя из субъектного состава, должны рассматриваться как не соответствующие п. 4 ст. 575 ГК РФ, а действия должника, отказывающегося возместить уплаченные гарантом денежные средства в порядке регрессных требований, – как сбережение имущества за счет другого лица (ст. 1102 ГК РФ)[31].
Современная редакция норм ГК РФ по обеспечению обязательств через независимую гарантию вообще не содержит понятия регрессных требований. При этом статья 379 ГК РФ определяет, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии. Таким образом, современная редакция ст. 379 исходит из безусловных обязательств возмещения гаранту денежных сумм, но определяет возможность определить и иное соглашением о выдаче гарантии. Фактически редакция ГК РФ, действовавшая до 1 июня 2015 г., исходила из приоритетности права гаранта потребовать возмещение сумм, уплаченных бенефициару. Редакция же статьи по независимой гарантии определяет обязанность возмещения гаранту таких денежных сумм, акцентируя внимание на безусловности данного обязательства, которое тем не менее может быть изменено соглашением о выдаче гарантии.