Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Современное развитие норм о банковской гарантии в законодательстве о государственных и муниципальных закупках).pdf
Добавлен: 18.06.2023
Просмотров: 73
Скачиваний: 2
Введение
Актуальность темы исследования. Банковская гарантия в системе контрактных отношений определяется как особый вид обеспечения исполнения обязательств и может быть рассмотрен как частный случай обеспечения, согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации[1] (далее ГК РФ) по последним изменениям гражданского законодательства. Анализ показал, что развитие института банковской гарантии в системе государственных и муниципальных закупок характеризуется дискретностью, определяющую прерывность, нестабильность данного способа в развитии законодательства о закупочной деятельности. Кроме того, можно говорить об особенностях банковской гарантии в системе контрактных отношений, которые определяются в трех плоскостях: особые правила оформления банковской гарантии, установленные ФЗ от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[2] и подзаконными актами; особый субъектный состав, существующий в банковской гарантии; особый характер взаимоотношений между субъектами, обозначенными в банковской гарантии в отношении регрессных требований. Пути преодоления возникающих трудностей в правоприменительной практике развития контрактных отношений видятся в создании новых механизмов обеспечения исполнения обязательств и, возможно, в переходе на международные нормы ее урегулирования, через присоединение к Нью-Йорской конвенции ООН 1995 г. о независимых банковских гарантиях и резервных аккредитивах.
В науке гражданского права исследованием проблем банковской гарантии занимались такие ученые, как В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.М. Олейник, Е.А. Павлодский и др. При этом и как в части теоретической разработанности данного вида обеспечения исполнения обязательств, так и практического применения банковских гарантий в экономической деятельности.
В современных исследовательских работах поднимаются вопросы неурегулированности отношений кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. При этом обычно неучтенными остаются интересы гаранта, не рассматривается детально плоскость юридической и экономической заинтересованности банков (страховых организаций) в выдаче гарантий.
На основании вышесказанного видим, что актуальность выбранной мной темы курсовой работы не вызывает сомнений.
Цель работы - рассмотреть сущность и современные проблемы банковской гарантии как способ обеспечения исполнения государственного контракта в Российской Федерации.
Задачи проведенного исследования:
- рассмотреть изменение правовой конструкции банковской гарантии в гражданском законодательстве. Развитие законодательства о государственных и муниципальных закупках в разрезе банковской гарантии;
- отразить современное развитие норм о банковской гарантии в законодательстве о государственных и муниципальных закупках;
- проанализировать особенности банковской гарантии в законодательстве о контрактной системе.
Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с банковской гарантией в государственном контракте.
Предметом исследования являются правовые нормы, связанные с банковской гарантией в государственном контракте.
Информационную базу исследования составили законодательные акты РФ, материалы российской печати, а также иные документы, опубликованные в различных изданиях сети «Интернет», в справочно-правовых системах «Гарант», «Консультант плюс».
Методология исследования. В процессе проведения данного исследования были использованы различные методы, широко применяющиеся для изучения общественно-правовых явлений: всеобщий диалектико-материалистический метод, методы анализа и синтеза, дедукции и индукции, социально-философский, логический, исторический и другие методы научного познания.
Структура данного исследования включает в себя введение, три главы, заключение и список использованной литературы.
1. Изменение правовой конструкции банковской гарантии в гражданском законодательстве.
Развитие законодательства о государственных и муниципальных закупках в разрезе банковской гарантии
Банковская гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательств, традиционно является одним из самых надежных обеспечительных механизмов в системе современного гражданского законодательства. При этом банковская гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательств, впервые была введена в Гражданский кодекс РФ в 1994 г. статьей 368 и определялась как обязательство, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате[3]. Ранее термин «гарантия» применялся в качестве синонима понятия «порука» (ст. 68 Основ гражданского законодательства 1961 г.)[4], а позже – для обозначения отдельного вида поручительства (ст. 210 ГК 1964 г.)[5]. Банковскую гарантию использовали в международных расчетах для обеспечения обязательств советских организаций, согласно Положению Внешторгбанка СССР № 1 от 25 декабря 1985 г[6].
В зарубежной практике банковскую гарантию принято называть demand guarantee – обеспечение по требованию. Известно, что при разработке положений ГК о банковской гарантии российские законодатели руководствовались унифицированными правилами «Uniform Rules for Demand Guarantees», разработанными Международной торговой палатой. Они характеризуют банковскую гарантию как: unconditional (безусловную); independent (независимую); abstract (абстрактную)[7].
Юридическая природа банковской гарантии в РФ определяет обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). При этом ценность именно конструкции банковской гарантии заключается в независимости платежного обязательства гаранта от основного обязательства между принципалом и бенефициаром[8].
Современный интерес к правовой природе банковской гарантии был определен введением данного института в правовые механизмы государственных и муниципальных закупок. Кроме того, последние изменения гражданского законодательства в способах обеспечения исполнения обязательств вообще ликвидировали название данного способа обеспечения исполнения обязательств и ввели понятия независимой гарантии[9]. Теперь, в соответствии со ст. 368 ГК РФ о независимой гарантии, гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Фактически, правая суть независимой гарантии остается аналогичной сути банковской гарантии, в соответствии с прежней редакцией ГК РФ. По новой редакции ГК РФ расширяется субъектной состав лиц, имеющий право выдавать независимые гарантии. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. Таким образом, выдача банковских гарантий становится частным случаем независимой гарантии и будет регламентироваться как ГК РФ, так и нормативно-правовыми актами, определяющими специфику работы с банковской гарантией. К такой сфере, где банковские гарантии регламентируются специальными нормами, относится система государственных и муниципальных закупок.
В системе государственных и муниципальных закупок банковская гарантия, как обеспечительная мера, впервые упоминается в указе Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд»[10]. При этом, ни в более раннем нормативно-правовом акте, регламентирующем систему размещения государственного заказа, таком как федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[11], ни в более позднем – федеральном законе от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», которые являлись базовыми для регламентации государственного и муниципального заказа, не содержалось упоминания о банковской гарантии[12]. Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 определял, что обеспечением заявки на участие в торгах (конкурсе) может быть банковская гарантия, залог, а также поручительство. Определяя банковскую гарантию как способ обеспечения заявки, Указ не определял механизмы обеспечения исполнения контракта. Данный нормативно-правовой акт, определяя такой способ обеспечения, указывает, что конкурсная документация может предусматривать, что лицо, предоставившее обеспечение заявки на участие в торгах (конкурсе), и поручитель обеспечения заявки (при наличии такового), а также форма и условия обеспечения заявки должны быть приемлемыми для заказчика[13]. При этом информация о такой приемлемости является требованием не заказчика от поставщика, а наоборот, именно поставщик может потребовать от заказчика подтверждения приемлемости лица, готового предоставить обеспечение заявки, или предполагаемого поручителя. При наличии такого запроса заказчик обязан незамедлительно направить ответ на такой запрос. Получение информации о такой приемлемости не лишает заказчика права отклонить обеспечение заявки на том основании, что данное лицо или поручитель стали неплатежеспособными или утратили кредитоспособность[14].
Данным нормативно-правовый актом также были установлены пороговые значения истребования способов обеспечения заявок. При закупках продукции на сумму менее 2500 установленных законом размеров минимальной месячной оплаты труда заказчик был вправе не требовать от поставщика предоставления обеспечения заявки на участие в торгах (конкурсе)[15]. Размер обеспечения заявки на участие в торгах (конкурсе) не мог превышать 3 процентов предполагаемой цены государственного контракта. Кроме того, заказчик должен был незамедлительно возвратить документ об обеспечении заявки на участие в торгах (конкурсе) или обеспечить его возвращение после наступления одного из следующих событий: а) истечения срока действия обеспечения заявки на участие в торгах (конкурсе); б) заключения государственного контракта и предоставления обеспечения исполнения этого контракта, если предоставление такого обеспечения было предусмотрено конкурсной документацией; в) прекращения заказчиком торгов (конкурса) без заключения государственного контракта; г) отзыва заявки на участие в торгах (конкурсе) до истечения срока представления заявок, если конкурсной документацией не предусмотрено, что такой отзыв не допускается[16]. Таким образом, выделяя обеспечительные механизмы в зарождающейся системе государственных и муниципальных закупок, данный нормативно-правовой акт еще отдельно не устанавливает нормы в части обеспечения исполнения контракта, но уже предусматривает обеспечение заявок участников, фактически выстраивая обеспечительные механизмы обязательности заключения контрактов, что является уже нормами по эффективности использования бюджетных денежных средств. При этом законодательство о государственных и муниципальных закупках предлагает несколько видов обеспечения, отдельно не выделяя банковскую гарантию, что, несомненно, обеспечивает участникам более широкие экономические рычаги для вариативности применения обеспечительных механизмов на начальной этапе развития законодательства о закупках[17].
Дальнейшее развитие институт банковской гарантии получает в федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд», который был основополагающим для системы государственного и муниципального заказа в период с 2006 по 2013 год[18]. Банковская гарантия вводится в данный нормативно-правовой акт не как способ обеспечения заявок, а как способ обеспечения исполнения контрактов при проведении только двух процедур – открытого конкурса и аукциона, в том числе электронного аукциона. При этом обеспечение исполнения контракта было правом, а не обязанностью государственных и муниципальных заказчиков[19]. Кроме того, даже если заказчиком было установлено обеспечение исполнения контракта, а победитель при проведении процедуры являлся бюджетным учреждением, данное требование на такие субъекты не распространялось.
Вывод по 1 главе.
Практика применения банковской гарантии показала основные пробелы данного обеспечительного механизмы в сложных экономических условиях развития государственного и муниципального заказа. Основными проблемами применения банковских гарантий стала возможность их выдачи не банками, а компаниями, не имеющими ни экономических, ни правовых возможностей для такого оформления. Рынок «серых» банковских гарантий, по различным оценкам, в конце 2012 г. мог составлять до двух третей от всех выданных гарантий на территории РФ.
Ключевым решением как юридических, так и экономических проблем обеспечительных механизмов системы государственных и муниципальных закупок стало принятие федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ № 44)[20].
2. Современное развитие норм о банковской гарантии в законодательстве о государственных и муниципальных закупках
В современных контрактных отношениях банковская гарантия, в соответствии с ФЗ № 44, является способом обеспечения как заявок, так и исполнения контракта. Ключевой новацией ФЗ № 44 стало установление четких правил оформления банковской гарантии и введение реестра банковских гарантий.