Файл: Фрайчайзинг в системе российского гражданского права.pdf
Добавлен: 19.06.2023
Просмотров: 108
Скачиваний: 3
В Принципах, определениях и модельных правилах европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR)[3]1 (далее - Принципы европейского частного права)) договор франчайзинга рассматривается как соглашение, в силу которого одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) право осуществлять за вознаграждение предпринимательскую деятельность (франчайзинг) в рамках франчайзинговой сети с целью предоставления определенного продукта в интересах и от имени франчайзи, а франчайзи имеет право и обязан использовать фирменное наименование и товарный знак, иные права интеллектуальной собственности, ноу-хау и способ организации деятельности франчайзера.
Институт франчайзинга имеет достаточно широкое применение в ряде зарубежных стран, например в США, но он нормативно не регламентирован в российском национальном законодательстве.
Наиболее близким к соглашениям о франчайзинге является сравнительно новый для российского гражданского правопорядка и коммерческого оборота договор коммерческой концессии.
1.2. Понятие и общая характеристика договора коммерческой концессии (франчайзинга) по российскому законодательству
Традиционно понятие "концессия" (от лат. concessio - разрешение) в российском юридическом обиходе употреблялось в смысле договора, заключенного государством с частным предпринимателем, как правило, иностранной фирмой, на осуществление определенной деятельности, связанной с недропользованием или эксплуатацией промышленных предприятий. Сегодня ему придан совершенно иной смысл.
В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Как следует из приведенного определения, договор коммерческой концессии является возмездным, взаимным и консенсуальным. Он может быть срочным или бессрочным.
Поскольку указанный договор регламентирован нормами действующего законодательства в качестве самостоятельного, его не следует относить к разновидности смешанных договоров.
Несмотря на то что действующее законодательство выделяет договор коммерческой концессии в качестве самостоятельного, нельзя не отметить известное, хотя и отдаленное родство указанного договора с рядом других гражданско-правовых договоров, например таких, как договоры поручения, комиссии, агентские договоры, договоры простого товарищества, лицензионные договоры[4]1.
Всех их сближает возможность опосредования сходных общественных отношений по сбыту продукции, оказанию посреднических услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон, стремящихся к достижению общей цели. Однако юридическое содержание договорных отношений в названных видах соглашений различно. В чем проявляется это различие?
Во-первых, в предмете договора. Ядром предмета договора коммерческой концессии являются исключительные права имущественного характера (комплекс исключительных прав), в то время как предметом договора простого товарищества является соединение вкладов товарищей и их совместные действия для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ), предметом агентирования - юридические и иные действия (п. 1 ст. 1005 ГК РФ), предметом комиссии - совершение одной или нескольких сделок (п. 1 ст. 990 ГК РФ), предметом поручения - определенные юридические действия (п. 1 ст. 971 ГК РФ).
Во-вторых, в имущественно-правовых последствиях исполнения договора. Пользователь, осуществляя без поручения самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием комплекса предоставленных правообладателем исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает права и несет обязанности по этим сделкам. В договоре поручения права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Поскольку по договору комиссии сделки совершаются комиссионером от своего имени по поручению и за счет комитента, имущественные последствия таких сделок для последнего очевидны. Похоже строятся отношения между агентом и принципалом в агентском договоре.
В-третьих, в составе сторон, обязанных выплачивать вознаграждение. По договору коммерческой концессии стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является пользователь (должник). По договору комиссии, агентскому договору стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является комитент или принципал (кредиторы). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором поручения, аналогичная обязанность возлагается и на доверителя. По договору простого товарищества товарищи, объединенные общим интересом, действуют для целей извлечения прибыли, а прибыль, полученная в результате такой деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов.
В-четвертых, в статусе сторон договора. По договору коммерческой концессии как правообладатель, так и пользователь должны являться лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Для сторон договоров комиссии, поручения, агентирования, совместной деятельности законодатель подобного требования не устанавливает.
Договор коммерческой концессии имеет много сходных черт с лицензионным договором, что не отвергает и ряда принципиальных отличий между ними. Наиболее значимыми из этих отличий являются следующие.
Предметом лицензионного договора является право на использование или исключительное право на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, в том числе средства индивидуализации продукции, за исключением коллективных знаков и наименований мест происхождения товаров, в то время как предметом договора коммерческой концессии должен быть комплекс исключительных прав, включающих в обязательном порядке право на товарный знак или знак обслуживания.
Следующим отличием лицензионного договора от договора коммерческой концессии является наличие требования законодателя об использовании предоставленного комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Подобное требование для лицензионных договоров не установлено.
И наконец, третье отличие состоит в возможности передачи по лицензионному договору прав на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, объем которых может быть и неисключительным[5]1.
В то же время согласно п. 4 ст. 1027 к договору коммерческой концессии, соответственно, применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии.
К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны, предмет, цена договора, срок, форма и содержание, т.е. права и обязанности сторон.
Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. В роли правообладателя могут выступать лица, обладающие на момент заключения договора исключительным правом на товарный знак и (или) коммерческое обозначение и другими исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. К их числу относятся коммерческие организации по российскому законодательству, а также иностранные юридические лица и иностранцы - индивидуальные предприниматели, обладающие соответствующим комплексом исключительных прав. В роли пользователя могут выступать как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели.
Предмет договора коммерческой концессии представляет собой право использования совокупности исключительных прав в сочетании с ноу-хау, деловой репутацией и коммерческим опытом, принадлежащих на момент заключения договора правообладателю. Предмет договора коммерческой концессии является сложным образованием и включает в себя ряд обязательных и факультативных элементов[6]1.
К обязательным элементам, входящим в состав предмета договора по смыслу п. 1 ст. 1027 ГК РФ, относится исключительное право на использование товарного знака или знака обслуживания.
К факультативным элементам, входящим в состав предмета договора коммерческой концессии по смыслу п. 2 ст. 1027 ГК РФ, относятся деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. Кроме того, в качестве факультативных элементов могут выступать любые исключительные права имущественного характера, наличие которых в сочетании с исключительным правом на товарный знак превысит минимальный объем (не менее двух разновидностей прав исключительного характера) требуемого по закону комплекса исключительных прав.
В отличие от правил, закрепленных в Принципах европейского частного права, правила действующего российского законодательства исключают из предмета договора коммерческой концессии право на использование в предпринимательской деятельности пользователя фирменного наименования правообладателя. Кроме того, российская модель отношений между правообладателем и пользователем содержит в высшей степени ошибочное положение, предусматривающее передачу пользователю исключительного права на ноу-хау без передачи самого ноу-хау. Это нежизнеспособная модель. Совершенно иначе урегулированы отношения по поводу ноу-хау между франчайзером и франчайзи в Принципах европейского частного права. Согласно разд. 2 книги 4 указанных Принципов в период действия договорных отношений франчайзер обязан передавать франчайзи знания и опыт (ноу-хау), необходимые для ведения дел. При этом стороны не вправе исключить применение данного правила полностью или частично или изменить его действие. Из приведенной формулировки следует, что, во-первых, франчайзи передается не право, а знания и опыт, и, во-вторых, процесс передачи носит длящийся характер, поскольку знания и опыт франчайзера не являются постоянной величиной и могут меняться в период договорных отношений.
Цена договора коммерческой концессии как одно из существенных условий является не менее сложно определяемым элементом данного соглашения, чем его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т.п.).
В то же время пакет услуг, предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.
Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене[7]1.
В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.
Срок договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заключать договор на срок или без указания срока. В юридической литературе высказываются различные точки зрения на принадлежность данного элемента договора к существенным условиям последнего.