Файл: Ипотека в гражданском праве ( Институт ипотеки в римском праве ).pdf

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору^[42].

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ^[43].

Содержание договора — это обязательные условия, без которых данный договор не будет существовать, и условия, на которых настаивает одна из сторон.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой^[44]. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации, зарегистрировавший это право залогодателя.

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 10 – 15 тысяч рублей.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием:

- его суммы,

- основания возникновения (кредитный договор, договор займа и т.д.),

- срока исполнения^[45].

В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны:

- стороны этого договора,

- дата и место его заключения^[46].

Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Кредит или целевой заем может быть предоставлен под строение (жилое помещение), на возведение которого отпускаются ссудные средства. В этом случае сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства может подлежать определению (или уточнению) в будущем в зависимости от сумм, которые будут затрачены за счет ссудных средств на приобретение материалов и оплату работ и услуг третьих лиц.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В соответствии со ст. 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства^[47].

Исполнение обязательства по частям обычно предусматривается в кредитных договорах, договорах займа, договорах ренты. Кредит и проценты по нему, как правило, выплачиваются в форме ежемесячных платежей, рассчитанных по формуле аннуитетных платежей (ежемесячный платеж, включающий уплату процентов, а также погашение основного долга, рассчитываемый таким образом, чтобы все ежемесячные платежи при фиксированной процентной ставке были равными за весь период исполнения обязательства).

В таких случаях в договоре об ипотеке необходимо указывать конкретные сроки (даты) внесения платежей и их размеры или условия, позволяющие определять размеры платежей^[48].

2.3. Права и обязанности сторон в договоре ипотеки

Одна из особенностей ипотеки заключается в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя^[49]. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением.

Сторонами по договору ипотеки являются залогодержатель и залогодатель.

Залогодержатель, который является одновременно и кредитором по основному обязательству, имеет право по договору ипотеки в случае неисполнения основного обязательства должником получить удовлетворение своих денежных требований преимущественно перед другими кредиторами^[50].

Залогодатель, в свою очередь, является лицом, который передает в залог залогодержателя недвижимое имущество, на которое в случае неисполнения должником обязательства будет наложено взыскание^[51].

По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным. С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Срок, на который имущество предоставляется в пользование, не должен превышать срока ипотеки^[52]. При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом. Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан: — застраховать за свой счёт заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения; — принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц; — поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести все расходы по содержанию этого имущества, а также производить его текущий и капитальный ремонт; — немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества; — истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения^[53]. На залогодателе лежит риск случайной гибели или повреждения имущества — предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное. Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования^[54].

2.4. Обращение взыскания на имущества, заложенное по договору об ипотеке и его реализация

Обращение взыскания на заложенное имущество является первым этапом реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости, заложенной вещи.

В соответствии со ст. 348 ГК РФ основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнения или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает^[55]. Но если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано. Следует отметить, что в соответствии со ст. 337 ГК РФ, залог, по общему правилу, обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию (ранее ст. 23 Закона о залоге не включала неустойку в объем требований залогодержателя)^[56].

Нельзя обращать взыскание на заложенное имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным с действием непреодолимый силы.

Ст. 349 ГК РФ допускает два варианта обращения взыскания на заложенное имущество — по решению суда и без обращения в суд^[57].

По общему правилу, обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, но стороны договора вправе договориться об обращении взыскания на заложенную недвижимость без судебного решения. Это возможно в случае заключения сторонами специального соглашения об этом, заключенном сторонами после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, а для договора ипотеки требуется еще и обязательное нотариальное удостоверение.

Однако гражданским законодательством предусмотрен один случай, когда залогодержателем взыскание на заложенное имущество может быть обращено без предъявления иска в суд. Удовлетворение требования залогодержателя за счёт заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя и залогодателя, заключённого после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога^[58]. В.В. Витрянский выделяет здесь три существенных обстоятельства. Во-первых, такое соглашение будет правомерным лишь в том случае оно если заключено залогодателем и залогодержателем после того, как должником в установленный срок не исполнено или ненадлежащее исполнено обязательство, то есть когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на предмет ипотеки^[59]. «Следовательно, — отмечает В.В. Витрянский, — всякое условие в договоре о залоге, о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество признаётся юридически ничтожным, как, впрочем, и любое соглашение об этом, заключённое до установленной даты исполнения должником обязательства»^[60]. Во-вторых, ГК РФ предъявляет особые требования к форме соглашения залогодержателя и залогодателя о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть нотариально удостоверено, в противном случае оно будет считаться ничтожным^[61]. В-третьих, соглашение об обращении взыскания на заложенную недвижимость может быть оспорено сторонами такого соглашения. Соглашение может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением, например предшествующими залогодержателями или собственником имущества. Очевидно, что в заключении такого соглашения заинтересованы обе стороны договора об ипотеке, так как залогодержатель получает возможность удовлетворить свои требования к должнику без лишних проволочек, а залогодатель — избежать судебных издержек.

В ряде же случаев взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда:

1) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует, и установить его местонахождения невозможно^[62].

Кроме того, Законом об ипотеке предусмотрен ряд специальных случаев, когда обращение взыскания на заложенное по договору ипотеки имущество может производиться только через суд:

1) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

2) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Непосредственная реализация заложенного имущества является вторым этапом реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости, заложенной вещи^[63].

Возможны (допускаются при соблюдении определенных условий) следующие способы реализации предмета ипотеки при обращении взыскания:

- продажа по решению суда на аукционе, организованном судебным приставом;

- продажа по решению суда с согласия залогодержателя и залогодателя на аукционе, организатором которого является специализированная организация, действующая на основании договора с залогодержателем и выступающая от его или от своего имени;

- продажа при обращении взыскания во внесудебном порядке на аукционе, организатором которого является специализированная организация, действующая на основании договора с залогодержателем и выступающая от его или от своего имени;

- продажа при обращении взыскания во внесудебном порядке залогодержателем третьему лицу по договору комиссии на основании соглашения с залогодателем;

- приобретение предмета ипотеки залогодержателем на основании соглашения с залогодателем по договору купли-продажи;

- приобретение предмета ипотеки залогодержателем по начальной цене публичных торгов после объявления публичных торгов несостоявшимися на основании п. 2 ст. 58 ГК РФ^[64];

- а так же, приобретение предмета ипотеки залогодержателем случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися в соответствии с п. 4 ст. 58 по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах^[65].