Файл: «Практика создания и функционирования картелей».pdf

Рисунок 2. Рисунок 2. Количество штрафов, наложенных за заключение ограничивающих конкуренцию соглашений, ед.^[17]

За годя, прошедших с начала приватизации промышленных предприятий, в ключевых отраслях российской экономики выросли частные олигополии, а в некоторых случаях и монополии^[18].

Таблица 2

Монополии и картели в России

Если Россия хочет иметь современную диверсифицированную экономику и не зависеть от экспорта сырья, ей нужна в первую очередь реальная рыночная конкуренция.

Выводы

Картелем называется объединение фирм, которые заключают явный или тайный сговор о согласовании своей деятельности: установления цены и контроля над объемами выпуска. Картель принимает в расчет выгоду всех своих участников от сокращения объема выпуска каждой фирмы. Это и является стимулом объединения в картель. Целью кооперативного взаимодействия фирм является максимизация прибыли картеля, то есть максимизация собственной прибыли.

Аргументами, выступающими за картель, являются: участники заключают взаимовыгодные соглашения о регулировании объемов производства, о разделе рынков сбыта, установлении уровня заработной платы; повышение цены реализации продукции; закрепление некоторых сегментов рынка под монопольным контролем; совместная борьба с аутсайдерами.

Против картелей приводятся следующие аргументы: является типичной формой монополии и противоречит основным принципам антимонопольного законодательства, снижает конкуренцию и все преимущества, связанные с ней; партнеры по картелю слабо защищены от финансовых потерь; риск недобросовестного поведения партнеров.

Глава 2. Практика борьбы с картелями в России и за рубежом

2.1. Антимонопольная политика в сфере борьбы с картелями в странах переходной экономики

С начала 1990-х гг. в рамках рыночных реформ в странах переходной экономики началось активное выстраивание (а также импортирование) антимонопольных норм и институтов. С 1995 по 2003 г. количество стран со сложившимися «антимонопольными режимами» выросло с 35 до 100, при этом сам процесс импортирования институтов был серьезным вызовом для национального регулятора, о чем свидетельствуют скорость и частота изменения норм (в Эстонии новые законы о конкуренции были приняты в 1998 и 2001 гг., в Румынии – в 1996, 2004, 2010 гг.).

Проблема соглашений, ограничивающих конкуренцию (сговора), признается серьезным вызовом повсеместно, однако в каждой стране практика имеет свои важные особенности, как в рамках развития законодательной базы, так и в практике инфорсмента. В связи с этим важно проанализировать, насколько эффективным оказался опыт различных стран в формировании политики в данной сфере^[19]. При анализе опыта стран переходной экономики необходимо проанализировать в первую очередь следующие страновые особенности основных элементов:

1. Проблема классификации нарушения и ее разрешение. В частности, актуальна проблема разграничения сговора и согласованных действий. В ряде стран (Казахстане, России) существуют повышенные риски ошибок в связи с проблемой стандартов доказательств по делам о согласованных действиях, в том числе связанные с трактовкой степени информированности участников^[20]. Презумпция информированности участников рынка о действиях

друг друга в сочетании с априори пониженными требованиями к доказательной базе создает угрозу для разграничения злоупотреблений и стандартных рыночных стратегий, в частности ценовой конкуренции^[21].

2. Соотношение per se и rule of reason. В антимонопольной практике большинства стран различаются ограничения в контексте абсолютного запрета (per se), который часто используется в случае явного сговора, а также принципа rule of reason, который предполагает оценку не явления, но в первую очередь его последствий для потребителей и общественного благосостояния в целом. Переход к использованию принципа rule of reason произошел даже в США далеко не сразу, во многом благодаря роли академических исследований Чикагской школы^[22]. Немаловажную роль в переходе к новому принципу сыграл сам по себе рост роли экономического анализа в принятии антимонопольных решений. В экспертном сообществе существует много работ, посвященных проблеме поиска оптимального режима антимонопольного регулирования, дискуссия по данным вопросам далека от завершения. Под влиянием рекомендаций ЕС большинство стран ЦВЕ обратились к использованию подхода rule of reason, в частности Болгария или Венгрия, хотя есть и иные примеры (Эстония). Украина – пример наибольшего воплощения принципа rule of reason, однако используемые в законах расплывчатые критерии допустимости оставляют большой простор для субъективного толкования. В России мы можем наблюдать использование законодательства, аналогичного рекомендациям ЕС, но в практике арбитражных судов часто используется принцип абсолютного запрета антиконкурентных соглашений^[23].

3. Законодательное разграничение горизонтального и вертикального антиконкурентных соглашений. Оно должно сопровождаться соответствующей дифференциацией при оценке последствий, определении размеров санкций. Горизонтальный сговор (сговор между конкурентами, особенно если есть такие последствия, как фиксирование цен, раздел рынка, сговоры на торгах) преимущественно рассматривается в рамках подхода per se с соответствующими серьезными санкциями вплоть до тюремного заключения. В то же время традиционный подход (но не во всех странах) к вертикальным соглашениям между поставщиком и дистрибьютором более мягкий (например, в Чехии, Словакии, Словении), с использованием rule of reason, суровые наказания за вертикальный сговор могут быть обусловлены наличием значительной рыночной власти участников^[24]. Так, многие работы посвящены обоснованию существенных положительных эффектов вертикальных соглашений, в частности в связи с защитой инвестиций в специфические активы и в рамках развития неценовых видов конкуренции. Для этой цели по рекомендациям ЕС активно вводилось и понятие hardcore cartel (однако данного термина, например, нет в Латвии или в России, а в Румынии и вертикальные соглашения часто трактуют как hardcore cartel)^[25].

4. Критерии допустимости соглашений. В частности, рассматривается роль порога De Minimus, который предполагает освобождать от ответственности за соглашения компании, которые занимают небольшую долю на рынке, и помогает сконцентрировать внимание регулятора на компаниях, существенно влияющих на рынок. В соответствии с рекомендациями EC рекомендуются пороги 5–10 % для горизонтальных соглашений и 10–15 % для вертикальных соглашений. В большинстве стран ввели соответствующие пороги в пределах 5–20 %, особые ситуации в Литве (кейсовый подход) и в России – 0 % для горизонтальных соглашений. Интересно, что в Казахстане порог для сговора (20 %) превысил порог для согласованных действий (15 % + выполнение условий).

5. Размер санкций и методология их расчета. Механизмы уголовного преследования за антимонопольные нарушения зачастую характеризуются значительными проблемами в правоприменительной практике, в том числе в России^[26]. Уголовные санкции не применяются в шести странах из рассматриваемых, используются в семи, в основном речь идет об очень редком кейсовом применении УК (например, в России, Казахстане, Чехии). Сложности в использовании связаны как с проблемами межведомственного взаимодействия (конкурентный орган и полиция), так и с проблемами экспертной оценки ущерба / дохода. Что касается административных санкций, то в большинстве юрисдикций установлена граница – 10 % от оборота компании^[27].

6. Роль частного правоприменения (private enforcement) и возможности взыскания ущерба. Чьей инициативой должно быть вмешательство, направленное на защиту конкуренции, – государственных органов или частных лиц, пострадавших от контрагентов или конкурентов и обратившихся с иском в суд о взыскании ущерба? Вопрос, имеющий много последствий, в том числе и в плане ошибок первого рода^[28]. В странах переходной экономики частное правоприменение в основном остается гипотетической возможностью, прописанной в праве, но не имеющей реального механизма функционирования, однако активно используется как параллельный механизм в Польше и применяется при помощи консультаций регулятора в Венгрии, а также находится в процессе становления в Чехии и Словении^[29].

7. Параметры программ освобождения от наказания (leniency programs) для участников, сдавшихся регулятору и предоставивших информацию о сговоре на определенных условиях. Тем самым может существенно сокращаться длительность функционирования картелей. Программы активно импортируются в страны переходной экономики. Жесткий режим условий программ освобождения от наказания мешает их развитию в Казахстане, Румынии и на Украине. В Венгрии, Словакии успешно внедряется персональная программа освобождения от наказания для менеджеров, которые могут получить до 1 % от собранного штрафа в обмен на раскрытие информации^[30].

8. Влияние на эффективность антимонопольной политики непротиворечивой судебной практики. В частности, сложно переоценить усилия ряда стран по созданию специализированных антимонопольных судов (отделений судов), например в Польше, Болгарии.

В связи с тем, что во время существования СССР в промышленных отраслях доминировали, как правило, 2–3 предприятия, в современной России склонность к антиконкурентным соглашениям высока. По мнению руководителя федеральной антимонопольной службы РФ, картельные сговоры являются главной болезнью российской экономики, однако, и раскрываемость по антиконкурентным действиям постоянно растет^[31].

Российская система противодействия картелям создавалась в условиях ускоренного становления рыночных отношений. Итогом развития российского антимонопольного законодательства в сфере организации борьбы с картелями является Федеральный закон Российской Федерации от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»^[32] и внесение в 2007 г. в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях^[33] дополнения, которые включают в себя административный запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничения конкуренции согласованных действий, координацию экономической деятельности^[34].

Нарушителю российского антимонопольного законодательства грозит административная ответственность – штрафные взыскания. Участник картельного сговора, добровольно отказавшийся от участия в нем, а также сообщивший в антимонопольную службу о его существовании, от ответственности освобождается.

Преобразования антимонопольного законодательства в Российской Федерации и опыт работы Федеральной антимонопольной службы России привел к функционированию действенной системы противодействия картелям – создана организационная структура, правовое и методическое обеспечение, введены специальные инструменты по доказыванию картелей^[35].

Однако система не всегда действует достаточно эффективно и разумно в пределах воздействия на участников рынка, особенно необходимо отметить наличие недостаточно проработанного механизма мирного разрешения процедуры рассмотрения картельного сговора, а также в части наказания. В этих условиях рассмотрение практики различных стран имеет важнейшее значение.

2.2. Практика борьбы с картелями в Европейском экономическом союзе

Идея специального международного договора о борьбе с картелями в Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) обязана свои возникновением ряду обстоятельств. Во-первых, признанному многими государствами, в том числе Россией, крайне негативному влиянию на национальные экономики (угрожающему безопасности этих экономик) картелей вообще и транснациональных картелей в особенности^[36]. Во-вторых, национальный инструментарий противодействия картелям оказался исчерпанным и одновременно очевидно недостаточным для того, чтобы эффективно противостоять транснациональным картелям, чьи консолидированные активы нередко превосходят валовый продукт большинства современных государств. В-третьих, имеющиеся международные договоры (конвенции ООН, Совета Европы, двусторонние и многосторонние соглашения отдельных государств по вопросам правовой помощи по административным и уголовным делам), к сожалению, не обладают необходимой спецификой, позволяющей концентрировать усилия именно на борьбе с картелями. Так, Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности от 12 декабря 2000 г., которая была ратифицирована Россией в 2004 г.^[37], малоприменима для борьбы с административно наказуемыми картелями в силу своей направленности на преступления^[38].