Файл: Общая характеристика источников права.pdf

Теория и практика разделения властей в Российской Федерации исхо­дят из того, что каждая ветвь власти (законодательная, исполнительная и судебная) вместе осуществляют управление обществом, причем каждая — своими средствами.

В идеале, конечно, законодательная (представительная) власть долж­на заниматься изданием законов, исполнительная — их претворением в жизнь (т. е. их исполнением), а судебная — защитой от нарушений и уре­гулированием споров. Но на практике их деятельность взаимно переплете­на и по сути все они в реальности используют одно и то же средство управ­ления — создание обязательных для исполнения правил поведения, но каж­дая по-своему: представительная власть создает наиболее общие правила поведения — законы, исполнительная власть их конкретизирует и во ис­полнение законов создает уже более конкретные правила, ну а судебная власть — правила, дающие возможность разрешения спорных ситуаций в рамках действующих законов. И признавая в судебной системе самостоя­тельную ветвь власти, мы признаем тем самым и возможность (допусти­мость) принятия судами правовых норм.

Так, в частности, Р.З. Лившиц отмечает, что «решения Конституци­онного Суда, решения общих судов и арбитражных судов об отмене право­вых норм сами по себе являются правовыми нормами, их действие распро­страняется на неопределенный круг субъектов. Решение общего или ар­битражного суда по конкретному делу обязательно в пределах данного дела, это пока еще не правовая норма. Однако если аналогичные решения при­нимают многие суды, то можно говорить о сложившейся судебной практи­ке, которая имеет персонально неопределенную сферу применения. Путь от единичного судебного решения к правовой норме лежит через апроба­цию этого решения и его опубликование».

В то же время, судебная практика в конституционном смысле пред­ставляет собой не правотворческую, а лишь правоприменительную и праворазъяснительную деятельность. Как справедливо отмечает B.C. Нерсесянц «...суть правосудия и всей судебной деятельности состоит в применении права, т. е. во властной (и общеобязательной) юридической квалифика­ции ... определенного факта (действия, поведения, отношения и т.д.). При этом в принципе все равно, идет ли речь о юридической квалифика­ции убийства, имущественного спора, спора о компетенции между раз­личными органами государственной власти или о проверке соответствия подзаконного акта закона, а закона — Конституции...»

Кроме того, справедливо отмечается, что отме­на нормативно-правового акта, как, впрочем, и его принятие либо измене­ние, — это исключительная прерогатива правотворческих, а не судебных органов. В ст. 125 Конституции РФ сказано, что «акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу». Но это не означает, что признание судом акта или его отдельных положений Кон­ституции РФ или закону автоматически означает его отмену. Подобного рода судебное решение — это лишь основание для отмены акта (подзаконного — закону, закона — Конституции РФ [1]. и пр.) соответствующим правотворчес­ким органом, а не сама его отмена. Иными словами, такое решение — это юридический факт, с наличием которого законодатель (и действующее пра­во) связывает определенного рода правовые последствия (утрату его силы, неприменение судами и пр.). Но такого рода последствия заранее оговорены законодателем (в той же ст. 125 Конституции РФ), т.е. нормативно установ­ленные предписания законодателя, а не суда, принявшего такое решение.

---

В.М. Жуйков, на конкретных примерах обосновывая свою позицию о необходимости официального признания судебной практики Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав имеющим принципи­ально важное значение и опубликованным решениям Верховного Суда РФ силу прецедента и предоставив иным судебным инстанциям право ссылаться на них в своих решениях, ссылается на положения Конституции РФ о том, что Россия как правовое государство (ст. 1) обязывает законодателя издавать только правовые законы, а суды — разграничивать право и закон, обеспе­чивать верховенство права и исключение возможности применения норма­тивных актов, противоречащих праву. Такую основу для деятельности судов создают положения ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, которая гласит: «Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом» [1].

В правовом государстве судебная власть является самостоятельной (ст. 10 Конституции РФ) и независимой от иных ее ветвей, т. е. от законода­тельной и от исполнительной власти. Но чтобы действительно стать дей­ствительно таковой, она должна быть наделена реальными полномочиями контроля за законностью деятельности органов законодательной и испол­нительной власти, за соответствием принимаемых ими решений положе­ниям Конституции РФ.

Формы судебного контроля различны. И ч. 2 ст. 120 Конституции РФ предусматривает одну из них: требование к суду принимать решение в соот­ветствии с законом.

Подзаконные нормативные акты (приказы, распоряжения, инструкции) принимаются на основе и во исполнение конкретных законов и должны им соответствовать. Конституционной обязанностью суда при рассмотрении гражданского или уголовного дела является проверка, насколько соответ­ствует закону принятый государственным или иным органом акт. В дан­ном случае предусмотрена форма конкретного судебного контроля за со­держанием подзаконного акта при рассмотрении конкретного дела, и это является неотъемлемой частью правосудия.

Несколько обособленно здесь стоит Конституционный Суд РФ, который осуществляет высшую форму судебного контроля. Предметом его деятельно­сти является проверка соответствия Конституции федеральных законов, нор­мативных актов высших органов государственной власти и управления России и субъектов Федерации. Таким образом, создается гарантия соблюдения за­конности. Это тем более важно, что с расширением прав республик в составе Российской Федерации и приравниванием к ним прав краев, областей, горо­дов федерального значения, автономной области и автономных округов (ч. 2 ст. 5 Конституции РФ) последние получили право иметь свое законодатель­ство. Проверка соответствия принимаемых ими законов Конституции РФ оз­начает судебный контроль в форме конституционного надзора [16, с. 33].

---

Такой подход к вопросу позволяет сделать вывод о том, что судебную прак­тику можно рассматривать в качестве самостоятельного источника права.

В целом же, воп­рос остается дискуссионным и представляет интерес для дальнейшей про­работки и исследования.

2.3. Нормативный договор и религиозная доктрина и их роль в правоприменении

Нормативный договор — это самостоятельная форма права, имеющая много общего с нормативно-правовым актом, специфика которой заклю­чается в том, что на ее основе формируются нормативно-правовые акты и строится вся система правовых отношений сторон — участников договора. Так, распад СССР на ряд независимых государств вывел эту форму права на одно из главенствующих мест как в урегулировании отношений между государствами-участниками подписанного 21 декабря 1991 г. Соглашения о создании Союза Независимых Государств (например, Договор об эко­номическом союзе государств — участников СНГ, являющийся стержнем всей системы нормативно-правовых актов, регламентирующих экономичес­кие взаимоотношения государств — участников СНГ), так и внутри Рос­сийской Федерации при регулировании взаимоотношений между федераль­ным центром и субъектами Федерации (например. Федеративный договор от 31 марта 1992 г. и договоры Российской Федерации с ее субъектами о разграничении предметов ведения и полномочий).

Любой нормативный договор имеет следующие свойства: 1) содержит нормы общего характера; 2) основан на добровольности заключения и равенстве сторон — его участников; 3) отражает общность интересов его сторон: 4) заключается только после достижения согласия сторон по всем суще­ственным аспектам правового регулирования договора; 7) отражает взаим­ную ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащие исполне­ние взятых на себя обязательств. Ив этом (в наличии этих свойств) его отличие от нормативно-правового акта как источника права [8, с. 176].

В арабских и ряде иных стран, кроме того, в качестве источника (фор­мы) права признаются и мусульманские религиозные воззрения, закрепляю­щие в виде догм во что должен верить каждый мусульманин, что он должен делать и чего не должен делать в соответствии со своим вероисповеданием.

Рассматривая правовые семьи современного мира нельзя не отметить

---

уникальность религиозной правовой системы, среди которой главной является мусульманская модель. Можно смело сказать, что главная

особенность мусульманской правовой системы заключается в большом

потенциале ее развития. Активное пробуждение мусульманского мира за

несколько десятилетий до начала XXI века, свидетельствует как о

трансформации мусульманского общества в целом, так и об изменениях в

мусульманской правовой системе, в частности. Вновь начинают открываться

«врата иджтихада», которые показывают огромнейшие возможности развития мусульманской правовой системы, согласно общепризнанным правовым идеям свободы, равенства, справедливости. Появление радикальных и консервативных настроений на мусульманском Востоке и Африке вызвано именно началом вышеуказанной трансформации. Вызовы радикализма и средневекового догматизма, которые брошены мусульманскому миру, несомненно будут преодолены в результате выработки обновленной мусульманской правовой модели с учетом региональных и национальных особенностей.

Мусульманская правовая система развивается в статичности. Это

является ее безусловным преимуществом перед западными правовыми

моделями. Так как мусульманская правовая система, например, никогда не

исказит основ семейных ценностей, не посягнет на национально-культурные

особенности отдельной народности в конституционном (государственном)

праве, не исключит нормы равноправия и морали из сферы образовательного

права [7, с. 174].

Нельзя идеализировать все элементы мусульманской правовой системы. Совершенной системы не бывает. Так и наряду с достоинствами, в ней присутствуют и определенные элементы, тормозящие ее развитие. Например, к таковым можно отнести отсутствие более или менее установленного разграничения публичного и частного права. Публичное и частное право в мусульманской правовой системе настолько переплетены, что порой чрезвычайно сложно определить грань, где заканчивается одна отрасль права и начинается другая. В современной юриспруденции данная проблема значительно затрудняет развитие процесса правового регулирования и правореализации. Это обстоятельство сближает мусульманскую правовую систему с англосаксонской, где аналогичным образом отсутствует деление права на публичное и частное. В то же время англосаксонская правовая система функционирует намного эффективнее, чем мусульманская модель.

Можно констатировать, что мусульманская правовая система рассматривает ислам через призму философии права. Это позволяет

---

сделать ряд ключевых выводов в рамках совершенствования мусульманской

правовой системы, а именно: повышение уровня правовой культуры и

правосознания мусульманских народов, приверженность принципу

эволюционизма в праве и государственности [15, с. 217].

Коран является главным источником права мусульманской правовой системы. Он составлял и составляет предмет изучения специалистов различных научных направлений: философов, религиоведов, лингвистов, историков и юристов. Будучи священной книгой мусульман, основой шариата, Коран выступает в качестве фундаментального  источника мусульманского права.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Одним из важнейших признаков права является фор­мальная определенность, характеризующая его ясность, недвусмысленность, точность, структурированность, ус­тойчивость во времени и по кругу лиц. Если эти каче­ства не обеспечиваются, то возникает проблема неопре­деленности в праве, порожденная в данном случае не­достаточностью его формализации. Неопределенность может быть преодолена законодательным, прецедентным путем, посредством правового обычая, дискреционным усмотрением суда, наконец, самоуправными, противо­речащими позитивному праву действиями. Однако, если конкретная правовая система располагает необходимым разнообразием внешних форм (источников) права, то не­достаточная формализация и порожденная ею неопре­деленность в праве резко снижаются: ошибки, погреш­ности и отсталость законодательства могут быть субси­диарно исправлены правовыми нормами, выраженными посредством иных внешних форм, к которым вправе были бы прибегать суды. С этой точки зрения любая правовая система должна располагать необходимым сбалансированным для данного правопорядка разно­образием форм (источников) права.

Поэтому проблема форм (источников) права про­должает оставаться актуальной.

Правовой обычай – древнейший, исторически и фактически первый источник права, занимающий в настоящее время незначительное место (влияние) в механизме правового регулирования общественных отношений, хотя и характерен для отечественных отраслей частного права.

В практической деятельности при использовании обычаев в гражданско-правовой сфере достаточно часто возникают проблемы

(в связи с отсутствием документальной фиксации). Документальная фиксация обычаев предполагала бы, что они стали по праву «законными».

Обычные правила не систематизированы и не легализованы государством в качестве Свода обычных правил. Признавая обычай в качестве источника гражданского права, государство не устанавливает перечень обычаев и механизм их определения и применения судами, иными правоприменителями. Действующее законодательство Российской Федерации не уравнивает юридическую силу права и обычая как самостоятельных социальных регуляторов.

---