Файл: Общая характеристика источников права.pdf

В настоящее время принято различать следующие основные формы (ис­точники) права:

1) правовой обычай;

2) юридический (судебный) прецедент;

3) нормативно-правовой акт;

4) нормативный договор.

1.2. Источники права в разных правовых семьях. Основные источники права в разных правовых семьях

Источники права в правовых системах африканских государств (СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА) явл: закон является первым источником права, в других – судебный прецедент, в третьих – правовой обычай. Официально главным источником права во многих государствах является закон. Возглавляет систему законодательства конституция.В англоязычных странах, наряду с законодательством, источником права является судебный прецедент.

Основным источником современного китайского и японского права (СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННО-ЭТИЧЕСКОГО ПРАВА) является закон. Систему законодательства возглавляет конституция [4, с. 77].

Важными источниками права по-прежнему остаются традиции и обычаи, которые берут свое начало в конфуцианстве.

СЕМЬЯ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА. Важнейшим источником иудаизма и иудейского права является Ветхий Завет – часть Библии, которая состоит из нескольких книг, написанных до пришествия Христа. Среди книг Ветхого Завета особое место занимает Тора рассматривается в иудейском праве как своеобразная конституция еврейского народа. Традиционно первым источником религии и права индусов были веды, которые представляли собой священные книги, содержащие божественные предписания. Веды как священные книги определяли духовную жизнь индусов и выступали источником индуизма и исламского права. Коран и Сунна, обладающие в иерархии источников наивысшей силой и ценностью. Они имеют божественное происхождение и на этой основе носят сверхисторический характер

СЕМЬЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ПРАВА. особое место занимает закон как основной источник права. Верховенствующее положение в системе законодательства и, соответственно, источников права занимают конституция и конституционные законы.

СЕМЬЯ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА. Главным источником английского общего права и США является судебный прецедент.

При этом важной формой права является юридический прецедент (именуется еще как судебный прецедент, хотя это более узкое понятие).

---

Под юридическим прецедентом (от лат. precedent — предшествующий) понимается письменное или устное решение судебного или администра­тивного органа по конкретному делу, которому государство придает обще­обязательное значение и которое впоследствии становится нормой, образ­цом при рассмотрении всех последующих подобных дел в будущем. Преце­дентная форма права широко используется в США и особенно в Англии.

Специфика английского права состоит не в наличии прецедента как та­кового, когда ранее вынесенные решения по сходным вопросам оказывают непосредственное влияние на принимаемое по делу решение, — ведь пре­цеденты сыграли важнейшую роль в развитии практически всех правовых систем. Говоря о прецедентной форме английского права, имеется в виду наличие там целой доктрины юридического прецедента: ранее принятые решения по аналогичным делам не просто принимаются во внимание, а существует обязанность судов в принятии решений, опираясь на ранее выне­сенные решения по схожим делам, а также о связанности судов апелляцион­ной инстанции своими прежними решениями (кроме палаты лордов, где это правило не является обязательным). Причем в качестве обязательного для судов является не все ранее принятое судебное решение (приговор) по ана­логичному делу, а только его «сердцевина», отражающая правовую позицию судьи, на основе которой было вынесено то или иное решение [6, с. 177].

Особенность прецедента как формы права состоит в том, что все после­дующие решения могут вносить те или иные изменения или дополнения в ранее уже сформировавшийся прецедент, которые в свою очередь стано­вятся также обязательными и приобретают свойства норм права. А его до­стоинство состоит в том, что прецедент более предметно и точно, чем общая норма, способен отразить существо каждого конкретного дела.

Недостаток же прецедента как формы права проявляется, пожалуй, в том, что число прецедентов, применяемых на сегодняшний день в одной только Англии, составляет более 500 тысяч. А помимо них — еще около 3 тысяч различных законов. Аналогичным образом дело обстоит и в США, где ежегодно издаются 350 томов судебных решений, используемых в даль­нейшем в качестве прецедента. Такое обилие правовых норм сильно зат­рудняет практикующему юристу свободно в них ориентироваться, своевре­менно следить за их изменениями, поскольку они зачастую не системати­зированы и не собраны в единые сборники.

СЕМЬЯ СМЕШАННОГО ПРАВА. В качестве основных источников права выступают законы, акты делегированного законодательства и подзаконные акты. Судебная практика, обычай, доктрина и общеправовые принципы считаются, соответственно, не основными источниками права.

---

Систему источников права в постсоветских правовых системах возглавляет закон, что роднит эти правовые системы с романогерманским правом. Возглавляют систему законодательства конституции. Источники права в разных правовых семьях различны.

ГЛАВА 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1. Нормативный правовой акт как основной источник права

Нормативно-правовой акт — это форма права, представляющая собой официальный письменный документ, содержащий общеобязательные пра­вила поведения (нормы права) и изданный в установленной форме уполно­моченным на это государственным органом.

Общеобязательность нормативно-правовых актов характеризуется кри­терием неперсонифицированности, т.е. отсутствием конкретного адреса­та, что отличает нормативно-правовые акты от других актов — актов при­менения права (индивидуальных актов), рассчитанных на однократное дей­ствие. В то же время на практике можно встретить и так называемые акты смешанного характера, в которых содержатся как нормы права, т.е. обще­обязательные правила поведения, так и индивидуальные предписания по применению права [15, с. 37]. Нормативно-правовые акты в ряду иных современных источни­ков (форм) права занимают ведущее место и в отличие от других наиболее полно и оперативно отражают постоянно изменяющиеся потребности со­временного общества, обеспечивают необходимую стабильность и эффек­тивность правового регулирования. Другие формы права (правовые обы­чаи, судебные и административные прецеденты) не обладают и общерегу­лятивной значимостью, а зачастую играют лишь вспомогательную либо дополнительную роль в регулировании общественных отношений. Кроме того, нормативно-правовые акты отличаются относительной оперативнос­тью в их издании, возможностью при необходимости их частично изменить либо дополнить, что позволяет государству довольно быстро реагировать на изменение социальной обстановки.

Нормативно-правовой акт оформляется в виде официального государ­ственного документа, имеющего такие обязательные атрибуты, как назва­ние акта (например, закон, указ и пр.), наименование органа, его при­нявшего (например, парламент, президент, местный орган власти), и дату его принятия.

---

Нормативно-правовые акты различаются по содержанию, по органу, их издавшему, и по процедуре их принятия. Основным критерием их классифика­ции является юридическая сила, под которой понимается внутреннее свойство нормативно-правового акта, обусловленное местом принявшего его органа в общей системе государственных органов, а также компетенцией этого органа. В соответствии с теорией и практикой правотворчества акты вышестоящих пра­вотворческих органов обладают более высокой юридической силой, нежели акты нижестоящих правотворческих органов. Последние должны издаваться на осно­ве и во исполнение вышестоящих по юридической силе актов.

2.2. Роль правового обычая и судебного прецедента как источников права

Исторически первой формой (источником) права является правовой обы­чай. Под обычаем принято понимать традиционно установившееся прави­ло поведения людей, сложившееся в результате его длительного примене­ния и перешедшее уже в привычку, в традицию [4, с. 17].

Обычаи как таковые возникли раньше государства, их появление и ста­новление было обусловлено нормами морали, религии, идеалами, жизненными устоями и иными представлениями первобытного человека о жизни. Они передавались из уст в уста в форме мифов, легенд, пословиц и поговорок. Требования обычаев, как правило, соблюдались людьми доб­ровольно. С появлением же государства появились и правовые обычаи - обычаи, отвечающие либо интересам определенных групп людей (как пра­вило, стоящих у власти), либо интересам всего общества в целом с точки зрения политических сил, стоящих у власти. Следовательно, не все обы­чаи становятся правовыми, а лишь те из них, которые попадают в орбиту государственных интересов, санкционируются государством и обеспечива­ются его принудительной силой.

Таким образом, под правовым обычаем следует понимать исторически сложившееся правило поведения людей, санкционированное государством в качестве общепринятого правила поведения, несоблюдение которого влечет за собой меры государственного принуждения. Правовой обычай призна­ется источником права только тогда, когда он закрепляет уже давно сло­жившиеся отношения в обществе, одобряемые населением, и санкционируется государством. В рабовладельческих и феодальных обществах обы­чаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов; в настоящее время зачастую это происходит иначе, например, посредством отсылки к ним непосредственно в тексте закона.

Все первые законы, например, Кодекс царя Хаммурапи (Древний Вави­лон, XVII в. до н.э.), Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.) и др. были сводами обычного права. Но период становления права и государства — это период сосуществования как старых (родоплеменных), так и новых (полити­ко-государственных) институтов власти. В этот период сохранялось, по сути. доклассовое восприятие и механизм действия обычая (через мифы и т.п.). поэтому обычаи в регламентации поведения людей были тогда столь действенны скорее не в силу обеспеченности их принудительной силой государства, а пото­му, что члены той или иной общности людей признавали их таковыми. Так, например, обвинения в колдовстве по Кодексу царя Хаммурапи доказывались с помощью испытания водой: «Если человек бросит на человека обвинение в ча­родействе и не докажет этого, то тот, на кого брошено обвинение, должен пойти к Реке и броситься в нее. Если Река овладеет им, то обличавший его может забрать его дом. А если Река этого человека очистит и он останется не­вредимым, то того, кто бросил на него обвинение в чародействе, должны убить, а бросавшийся в Реку получает дом обличавшего его».

---

В то время для признания и защиты обычая еще не требовалось санк­ции государства, а скорее напротив — сами государственные акты были либо производны, либо равны по силе с обычаями. Так, например, по Законам Ману в Древней Индии царям предписывалось установление в ка­честве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречило обы­чаям страны, семей и каст [17, с. 147].

Правовые обычаи как источники права сохранились до настоящего вре­мени, хотя и потеряли свое былое значение: часть из них поглотилась зако­нодательством либо прецедентным правом, но часть все же продолжает дей­ствовать в «чистом» виде. Они достаточно распространены в торговом, морском и гражданском праве в качестве обычаев делового оборота, на основе которых взаимодействуют партнеры, а также — в межгосударствен­ных отношениях, где значительную роль играет дипломатический этикет: например, обычай встречать делегации самого высокого уровня поднятием в их честь государственных флагов и исполнением гимнов. А в некоторых случаях в нормативно-правовых актах содержатся и прямые указания о при­менении обычая, если отношения сторон не урегулированы законодатель­но. Так, например, в Конвенции ООН «О договорах международной куп­ли-продажи товаров» предусматривается при исследовании договоров в числе прочих обстоятельств учитывать и обычаи, сложившиеся в международной торговле. В нашей стране раньше даже публиковались сборники обычаев морских портов и обычаев в сфере внешней торговли.

В России наличие прецедента как такового официально не является основанием для принятия решения по тому или иному конкретному делу. Отечественная юридическая наука считает, что административная и судеб­ная практика не может быть полноценным источником права. Ее роль носит чисто вспомогательный характер: конкретизировать юридические нормы в процессе их толкования с учетом обстановки каждого конкретного дела в рамках применения норм права. Исключение составляют, пожалуй, реше­ния Конституционного Суда РФ, имеющие обязательственное значение не только для судебной, но также и для законодательной и исполнительной ветвей власти. На практике же, особенно — в судебной практике, решения принимаются зачастую, не только опираясь на законы и обстоятельства кон­кретного дела, но и на решения вышестоящих инстанций по ранее рассмат­риваемым ими схожим или аналогичным делам [16, с. 174].

В последнее время в тео­рии права вполне обоснованно отстаивается позиция о необходимости признания судебной практики в качестве официального источника права в нашей стране.

---