Файл: Возникновение права (История появления права и пути его формирования).pdf

Принципиальное значение в этом отношении имеет Конститу­ция 1993 г. — первый за всю российскую историю Основной за­кон страны, который в целом, по главным своим особенностям, соответствует требованиям современной конституционной куль­туры, ее общепризнанным мировым демократическим стандартам. Конституция 1993 г. положила конец системе организации власти вече-митингового типа — Советам, господству под их прикрыти­ем всемогущей партократии, тотальной идеологизации власти , всему комплексу начал и постулатов тоталитарного режима и од­новременно закрепила важнейшие демократические ценности — народовластие (1904 г.), разделение властей, свободные выборы, свободу слова и информации , другие демократические права и свободы, принципы разделения властей, федерализма, муници­пального самоуправления, независимого правосудия. Особо существенным является то обстоятельство, что в дейст­вующей российской Конституции получили закрепление права и свободы человека и гражданина. Вот краткие пояснения по этому вопросу.

Во-первых, основные права и свободы человека закреплены в качестве неотчуждаемых (неотъемлемых от человека) и принад­лежащих каждому от рождения (ст. 17).

Во-вторых, закреплен максимально широкий комплекс прав и свобод человека, а также социально-экономических, политиче­ских прав гражданина. Это — равенство всех перед законом и су­дом (ст. 19) , право на жизнь (ст. 20), достоинство личности (ст. 21) , право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22) , неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ст. 23), недопустимость сбора, хранения , использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24), неприкосновен­ность жилища (ст. 25) и т. д., вплоть до ст. 54, которая предусмат­ривает, что закон, устанавливающий или отягчающий ответствен­ность, обратной силы не имеет.

В-третьих, Конституция прямо ориентирует на тот высокий стандарт прав и свобод человека, который получил общемировое признание (ст. 17). Более того, как прямо записано в ст. 55, «... перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и граж­данина».

В-четвертых, права и свободы человека рассматриваются в Конституции в качестве неприкосновенных. В той же ст. 55 пре­дусмотрено, что «в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина». При этом определен жесткий, исчерпывающий пе­речень случаев, когда федеральный закон может ограничить права и свободы: защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обо­роны страны и безопасности государства. Да и вообще права и свободы человека и гражданина, по Конституции, являются «не­прикосновенными». В соответствии со ст. 135 положения гл. 2 Конституции не могут быть пересмотрены Федеральным Собрани­ем (если же подобное решение будет принято Федеральным Соб­ранием тремя пятыми голосов, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное собрание; последнее либо подтверждает неизменность действующей Консти­туции, либо разрабатывает проект новой Конституции, который принимается им двумя третями голосов от общего числа его чле­нов или выносится на всенародное голосование).

В-пятых, права и свободы человека «предельно», «по максиму­му» защищены. Согласно ст. 46 «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод». Более того, «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными зако­ном» (ст. 45). И плюс к тому, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты, каждый вправе обращаться в «межгосударственные органы по защите прав и сво­бод человека» (ст. 46). Нужно добавить сюда и то, что Федераль­ное Собрание образует особый институт — Уполномоченного по правам человека, да и Президент обязывается быть гарантом прав и свобод человека и гражданина.

В-шестых, права и свободы человека и гражданина, закреп­ленные в Конституции, не только являются непосредственно дей­ствующими, но и призваны быть основой и критерием построе­ния всей российской государственности. Согласно ст. 18 «они оп­ределяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправ­ления и обеспечиваются правосудием».

В России в настоящее время наряду с Конституцией и Граж­данским кодексом существует еще ряд других «плацдармов» пере­дового демократического права. Это законодательство о труде, се­мейное законодательство, основы земельного законодательства и др. Приняты Налоговый кодекс, Бюджетный кодекс, Жилищ­ный кодекс и т. д. В России сейчас действует коренным образом обновленное уголовное законодательство — новый, построенный на демократических и гуманистических принципах Уголовный ко­декс, обновленное законодательство по административным вопро­сам, в том числе об административной ответственности. Происхо­дит во многом плодотворная работа по демократическому обнов­лению законодательства не только по вопросам земли, но и по вопросам других природных ресурсов: в более широком плане — но экологической проблематике. В экономике в соответствии с Налоговым кодексом реализу­ются существенные новеллы по налогам, значение которых в современных условиях резко возросло. Да и в области предприни­мательства, коммерческой деятельности наряду с Гражданским кодексом передовые, современные законодательные установления выработаны по вопросам мелкого предпринимательства, по ряду других вопросов хозяйственной деятельности. Крупный блок передового демократического права формирует­ся в сфере процессуального законодательства — гражданско-про­цессуального, уголовно-процессуального, административно-про­цессуального. На ближайшее будущее на первое место в развитии россий­ского общества, прежде всего в развитии государства и права, вы­двигаются такие коренные проблемы:

действительно демократические преобразования власти, ее ук­репление на основе новой, демократической Конституции, пере­довых достижений мировой конституционной культуры;

решительное преобразование собственности, обретение граж­данами, их коллективами положения реальных собственников, что только и может устранить саму основу тоталитарного строя и одновременно создать простор для демократии, для свободных, цивилизованных рыночных отношений, правовой базой которых призвано стать новое гражданское законодательство;

продолжение усилий, направленных на возвышение права, действительное придание ему верховенства в обществе и с этой целью создание той правовой инфраструктуры, включая форми­рование полноправной и независимой системы правосудия, кото­рая является обязательным условием такого возвышения права, его верховенства в обществе. В целом и возвышение права и другие только что отмеченные процессы должны стать органической частью духовного и нацио­нального возрождения России, ее включения в единую систему современной мировой цивилизации.

1.3 Процесс формирования права

Все социальные явления отличаются одной очень важной особенностью: в отношении подавляющего большинства из них нельзя указать с определенностью тот день, год, а иногда и столетие, когда они появились. Процесс их зарождения происходил постепенно и по протяженности занимал большой промежуток времени: годы, десятилетия, столетия, а иногда и тысячелетия. Возникновение социального регулятора, получившего название "право", связано с формированием государственной власти, ее институционного выражения - государства. Право зародилось в недрах первобытного общества, когда стали образовываться протогосударства. Находясь тогда в зародышевом состоянии, право было еще трудно отличимо от обычаев, являвшихся одним из основных средств регулирования жизни первобытного общества. Постепенно отличия становились все более явными, но все же до нашего представления о праве как социальном явлении еще было далеко. И лишь тогда, когда сложились соответствующие социально- экономические условия, право заявило свои претензии на роль главного средства социального регулирования. Одним словом, детство, юношество и зрелость - стадии развития человека - вполне могут быть выделены и применительно к процессу развития права. Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития. Долгое время не замечали, как постепенно нарастало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос. Это внимание, вероятнее всего, было возбуждено чьими- то интересами, которые вдруг почувствовали себя задетыми какой-то новой силой, действие которой до сих пор не подозревали. С развитием неравенства в обществе мононормы, традиции, обычаи уже не могли урегулировать всё возрастающие общественные конфликты. Тогда государство начинало гарантировать их, таким образом, формировался правовой обычай. Одним из источников права были обычаи, сложившиеся в период формирования древних цивилизаций и освящаемые религией, и охраняемые государством (обычное право или правовой обычай). Среди них все большее значение приобретали обычаи, закрепляющие неравенство членов сельской общины, привилегии высших сословий и обязанности низших. Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную, недифференцированную массу. Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого как правила должного. Соблюдение этих норм охраняется давлением общественной среды, не допускающей никаких уклонений от точного их выполнения, и отсутствием критики в поведении каждого человека. В тех случаях, когда нарушение правил происходило, оно встречало реакцию со стороны того, чьи интересы такой поступок нарушал. Он сам пытался защитить свои интересы, и чувство мести было побудителем к отстаиванию их, а силу придавало сознание своей правоты, которая брала верх над неуверенностью противника. Принцип самоуправства, самопомощи встречается всюду на начальных ступенях. Тот, кому причиняли вред, личный или имущественный, сам должен был позаботиться об охране своих интересов. Долгое время в истории процесса сохраняются следы первоначального самоуправства. Наряду с самопомощью защита правил общежития поддерживалась судом общественного авторитета. К нему должен был чаще всего прибегать тот, кто чувствовал себя слишком слабым, чтобы отстоять личными силами свои интересы. Это не был суд, организованный властью, это был суд добровольный. В таких случаях судьями выступали старцы. Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько отличные признаки, что уже нет сомнения в зарождении нового явления. Первоначальный характер права соответствовал психологии малоразвитого общества. Возникающее право опиралось на принудительную силу государства, иначе бы ему не вытеснить родовые обычаи. Формирующееся право преследовало двоякую цель: с одной стороны - закрепление классового (кастового, сословного) господства и, с другой - установление и поддержание единого для всего населения страны порядка в общественных отношениях, без чего невозможна нормальная жизнь любого общества. Говоря об особенностях образования права, необходимо помнить, что процесс возникновения государства и права протекал во многом параллельно, при взаимном их влиянии друг на друга. Процесс правообразования испытывает на себе действие материального фактора, под которым следует понимать те внешние условия, в которых развивается право. Сюда прежде всего относится природа того места, где живет общество, в среде которого происходит процесс правообразования: например для направления, какое может принять правообразование, далеко не безразлично, находится ли общежитие у берега моря или оно расположилось вдали от него, сплочено ли население окружающими горами или рассыпалось по равнине). Материальный фактор следует видеть и в расовой особенности, насколько в одной и той же местности разные расы могут дать далеко различные культуру и право, как, например, древние греки и современные турки. Чем сильнее вытесняет сознательность традицию, тем более острый характер принимает борьба за право, как важный фактор в процессе правообразования. Процесс правообразования испытывает на себе еще действие весьма крупного фактора - заимствования. Право не развивается исключительно в недрах одного народа теми силами, какие заложены в данном общественном союзе. Национальный характер право носит только в самом начале культурной жизни, когда общественный союз держится изолированно. Чем больше втягивается народ в жизнь других народов, тем более испытывает он воздействие права. Это влияние первоначально выражается в двоякой форме: путем военного столкновения и путем коммерческого соприкосновения. На высшей ступени заимствование производится путем сознательного перенесения к себе учреждений и правовых институтов, соответствующих целям общежития и обеспечивающих государство в его борьбе за существование с другими государствами. В процессе своего развития право все более стремится обособиться, отстоять свои специфические черты. Также сильно обнаруживается стремление права обособиться от морали. Мораль все более влияет на то, какое право образуется, но созданное право действует независимо от морали. Формирование права происходило под влиянием различных факторов: географических, национальных, культурных, экономических, религиозных и т.п Соотношение этих факторов было различным в разных государствах, что обусловило некоторые особенности образования права в странах Запада и Востока. Поэтому, ученые правоведы, такие как: Алексеев С.С.12, Пиголкин А.С.13, Манов Г.Н.14 выделяют два пути возникновения права: восточный и западный. На Востоке, где были сильны традиции, право органично вытекало из норм религии и морали, закрепляя их требования с помощью государства в качестве общеобязательных. Правовая мораль имела религиозное обоснование, поэтому правонарушение было одновременно нарушением нормы морали и религии. Право здесь рассматривалось как мера должного поведения, т.е. как обязанности, но не возможность. Хотя, подчеркнем, влияние норм морали и религии в разных странах Востока не было одинаковым.15 Так, источником древнеиндийского права и мусульманского права являлись религиозные учения. Поэтому первоначально становление нового порядка земледельческих племен происходило под знаменем создания новой религии, объединявшей родовые общины. К примеру, авторами законов Ману (имя мифического бога) были жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ. Брахманы составляли высшую касту древнеиндийского общества и обладали исключительным правом учить священным текстам и совершать религиозные обряды. Согласно законам Ману, Бог создал брахмана из лучшей и самой чистой части тела - «из своих уст», поэтому он «занимает высшее место на земле как владыка всех существ». Законы Ману были основаны на священном откровении - Ведах, т.е. Священном писании. Естественной для земледельцев, особенно в странах жаркого климата, стала религия Солнца, которая известна у всех древнейших народов Месопотамии, Передней Азии, Индии, долины Нила, а также у индейцев племен Месоамерики и Горного Перу. Принятие такой новой веры в Солнце как высшее божество содействовало усилению роли племенных обычаев по сравнению с обычаями и тотемистическими верованиями отдельных родов, а значит, и упрочению веры в единый для всего народа порядок, установленный свыше верховным божеством. Жрецы, носители новой религии, владевшие передовыми для того времени знаниями движения небесных тел, выработали критерии представлений о временах года (и об исчислении времени), воплотившиеся в агрокалендарях, известных по дошедшим до нас памятникам культуры (агрокалендари Шумера и Аккада, Древнего Египта, первых государств майя и инков в Месоамерике и Горном Перу), а также по ритуалам племен, сохранивших родоплеменной строй до эпохи великих географических открытий (XIV-XVI вв.). Религиозные обряды поклонения Солнцу требовали обязательного исполнения работ сельскохозяйственного цикла. Оно поддерживалось властью первых городов-государств, где руководство общими ирригационными работами поливного земледелия сосредоточивалось в руках царской власти, военной верхушки и бюрократии, объединявших сельские общины для ведения общих работ и защиты от внешнего врага. В Древнем Китае, напротив, было сильно влияние моральных норм, сформулированных в философских воззрениях и выраженных в формуле: «Не делай другим того, чего не желаешь себе». В Японии же до начала VII в. господствовало обычное право, не зафиксированное никакими памятниками. Его предписания были не только юридическими, но и религиозными, этическими правилами. Многое в японском праве той эпохи было перенесено из более древних правовых систем Китая и Кореи. Собственно юридические нормы появились в обычном праве с выделением среди религиозных и моральных запретов особых представлений о наказании. Наказание было как бы закономерным следствием «греховности» людей и настигающего их Божьего суда. Первые понятия о преступном также были еще взаимосвязаны с религией и существовали в виде представлений о «семи небесных грехах» (тяжких) и «восьми небесных грехах» (менее тяжких). За их совершение обычно полагались кара и очищение - как правило, коллективные. Формирование письменного права в Японии началось не путем записи обычного права (как это было у большинства восточных и средневековых народов), а путем создания особого законодательства о системе и деятельности органов государственного управления - своего рода государственно-административных кодексов. Закономерно, что при создании такой своеобразной сферы права широко использовался опыт более древней административной традиции Китая. В этом заключается одна из важнейших особенностей формирования древнего японского права. Поддержка религией и государством обычаев, сложившихся в период становления древних цивилизаций, привела к созданию одного из важнейших источников права древних государств - правового обычая и обычного права. В них, как правило, сохранялись остатки обычаев родового строя и одновременно закреплялись нормы патриархального быта сельской общины с ее неравенством членов "большой семьи", кастовые (освящаемые рели-"" гией) привилегии высших сословий и обязанности низших, нормы купли-продажи земель и другого имущества, прежде составлявшего общинную собственность, жестокие наказания для низших каст и сословий при допущении выкупа или ритуального действия для высших каст и для богатых. Эти обычаи сохранили свое значение и в становлении юридического права у народов античных государств - Древней Греции и Рима, а также у народов, переходивших к цивилизациифеодального типа - германцев, кельтов, славян, на Востоке - арабов. В античных государствах прежние родовые обычаи (квиритов - в Риме, афинян - в Греции) сменились правовыми обычаями военной демократии в результате развития рабовладения, перехода к наследственному семейному владению землей, вызвавшему первое расслоение на богатых и бедных, продававших землю за долги. Однако в афинской, а также римской истории главное значение сравнительно быстро приобрели законы демократического государства (законы Солона - в Греции, законы XII таблиц - в Риме). В Спарте, напротив, пережитки родового строя длительное время сохранялись для обеспечения власти спартиатов (объединенных ахейских и дорийских племен), покоривших другие племена, ставшие рабами (илотами) или неполноправными гражданами. Эти пережитки выражались главным образом в сохранении быта и обычаев военной демократии (суровый быт, ограничения землевладения, общественные трапезы и т.п.). В развитии германских и славянских народов правовые обычаи, тесно связанные с военным бытом и сохранением язычества, долгое время главенствовали. Это нашло свое отражение в древнейших памятниках права - "варварских правдах" (Салическая Правда - у германцев, Русская и Польская Правда - у славян), возникших как записи правовых обычаев предков. У древних греков и римлян, у славянских народов, кельтов и германцев, у которых не было развито поливное земледелие, сельскохозяйственные работы находились в ведении сельской общины, календарь природы и поклонение Солнцу, дарам земли оставались религиозными ритуалами и не получили столь яркого "огосударствления". Тем не менее религиозные ритуалы поддерживались первыми языческими государствами этих народов и постепенно получали своеобразное обычно-правовое значение. Государство закрепляло и гарантировало эти возможности в своих нормативно-правовых актах, обеспечивая формальное равенство в их получении. Право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю (обычаю, обеспеченному возможностью государственного принуждения), от правовых обычаев к законам, решениям судов, договорам. Наибольшего совершенства в регулировании имущественных отношений достигло римское право, отстаивавшее интересы частного собственника.

1.4 Функции права

Функции права  — обусловленные социальным назначением права направления правового воздействия на общественные отношения. В юридической науке понятие «функция'» характеризует социальную роль государства и права. Почти вековой опыт активного использования понятия «функция права» на сегодняшний день не позволяет констатировать наличие единого взгляда на эту проблему. Если синтезировать многочисленные точки зрения, то можно сделать вывод, что под функцией права понимают либо социальное назначение права, либо его направления правового воздействия на общественные отношения, либо и то и другое вместе взятое. Выделяют две группы функции права.

1. К общесоциальным относят, в частности:

а) экономическую функцию — например, гражданско-правовые договоры обеспечивают процесс перемещения материальных благ;

б) политическую функцию — право регулирует деятельность субъектов политической системы;

в) коммуникативную функцию — посредством права обеспечивается связь между объектами управления;

г) экологическую функцию.

2. Специально-юридические функции:

а) регулятивная - выражается в воздействии права на общественные отношения путём определения правил поведения людей в различных ситуациях; обеспечение общественного порядка;

б) охранительная - направлена на охрану наиболее значимых общественных отношений, реализуется путём применения специальных охранительных норм;

в) оценочная — позволяет праву выступать в качестве критерия правомерности или неправомерности чьих-либо поступков.

г) воспитательная функция — право отражает определенную идеологию, воздействует на поведение людей;

В зависимости от сферы общественных отношений, попадающих под функциональное воздействие права, и внутреннего строения права выделяют:

- общеправовые функции, относящиеся ко всей внутригосударственной системе права, которая объединяет на согласованных началах норм, институты, отрасли права;

- межотраслевые функции, действующие в отношении таких отраслевых семей, как публичное или частное право, материальное или процессуальное право;

- отраслевые, связанные, в частности, с конституционным правом (функция закрепления прав и свобод человека и гражданина), уголовным правом (функция определения деяний, признаваемых преступлениями, и установления наказаний за их совершение);

- функции отдельных норм права, имеющие специфическую направленность, связанную, например, с действием запрещающих норм в уголовном праве ; поощрительных норм в трудовом праве, обязывающих — в административном и др.

Все рассмотренные функции права обеспечивают в жизни общества нормативные начала, выражая многосложный процесс правового регулирования и правового воздействия.

2. Теории происхождения права

Можно выделить следующие основные теории происхождения права:

• теологическая теория – одна из самых древних. Полагается, что правовые нормы исходят от Бога. Понятие права связывалось со справедливостью, правосудием. Главным фактором, поддерживающим общественный порядок, было наказание. Фома Аквинский различал право и закон, определяя закон как установление разума, а право – как высшую справедливость. Теологическая теория нашла выражение в идеях неотомизма (Ж. Маритен). Согласно этому течению право представляет собой отражение божественного разума в общественном порядке.
• естественно-правовая теория утверждает, что право – результат соглашения людей. В обществе вместе с позитивным правом, созданным государством, существует естественное право, свойственное человеку от природы. Под естественным правом понимаются равные ко всем законы природы, следовательно, государственные законы также должны быть одинаково справедливы ко всем. Сторонники: Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо.
• историческая теория находится в оппозиции к естественно-правовой. Право по этой теории не явл изобретением людей, оно возникает естественно и постепенно и присуще только данному народу, законодатель лишь фиксирует сложившееся право в нормативно-правовых актах. Право не обладает универсальностью и не может быть перенесено в другое общество. Сторонники: Ф. Савиньи, Г. Гуго, Г. Пуха.
• марксистская теория полагает, что право возникает одновременно с возникновением государства и имеет одинаковые с государством причины возникновения и развития: разделение труда, появление частной собственности, раскол общества на классы. Право стало инструментом государсттва, классовым регулятором общественных отношений. Основной функцией права полагалось принуждение, подчинение воле господствующего класса. Сторонники: К. Маркс, Ф. Энгельс.
• психологическая теория считает, что источником формирования права являются внутренние переживания людей. У каждого народа существует интуитивное право, которое развивается постепенно и не зависит от воли извне. В создании права решающую роль играют правосознание и правовая культура народа. Сторонник: Л.И. Петражицкий, З.Фрейд.