Файл: Понятие и виды источников права (Правовой прецедент).pdf

В предметы ведения федерального центра включаются наиболее важные вопросы государственной жизни: оборона страны, внешняя политика, финансы, налогообложение, организация высших органов власти, разрешение конфликтов между субъектами федерации, введение особых правовых режимов и т.д. К исключительному ведению субъектов федерации отнесены: вопросы организации деятельности территориальных органов власти; обеспечение общественной безопасности и охрана общественного порядка; охрана окружающей среды и т.д. К предметам совместного ведения отнесены вопросы, решение которых необходимо, соблюдая баланс интересов, решать на различных управленческих уровнях в силу их специфического характера.

31 марта 1992 г. в городе Москве были ратифицированы три федеративных договора о разграничении предметов ведения и полномочий. Они закрепляли допустимость взаимного делегирования прав на основе специальных соглашений между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти автономной области и автономных округов в составе Российской Федерации.

В период заключения договорных отношений они, несомненно, сыграли положительную роль в вопросах формирования фактически нового государства, приостановив "центробежные" настроения отдельных регионов. По прошествии определенного времени содержание подписанных договоров практически свелось на нет. Президент России В.В. Путин высказывается за необходимость формирования внешней политики государства при активном участии регионов. Ведь 46 из 88 субъектов Российской Федерации являются приграничными. Сейчас наблюдается обратный процесс, выражающийся уже в заключении договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации по поводу прекращения действия ранее заключенных между ними договоров о разграничении предметов ведения и полномочий. По состоянию на декабрь 2002 г. были расторгнуты или находились в стадии оформления расторжения договоры с 30 субъектами Российской Федерации. К 1 июля 2003 г. предполагалось завершение этого процесса. Однако этого не произошло^[31].

---

В одном из проектов Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" ^[32] предусматривается, что подобные договоры могут заключаться только в исключительных случаях, исходя из экономических, географических и иных особенностей регионов. Такое возможно лишь в той мере, "в которой указанные особенности обусловливают иное, чем установленное в федеральных законах, разграничение полномочий". Договоры должны содержать конкретные права и обязанности сторон и утверждаться федеральным законом.

2.5.Доктрина и религиозные тексты

Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила свое первенство закону.

Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей. Поэтому заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве.

Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника. Это прежде всего Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570-632); Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога; иджма - единое соглашение мусульманского общества; кияс, или суждение по аналогии. Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При этом предусматриваются изъятия из этого принципа в отношении немусульман.

В шариате широкое развитие получили следующие институты гражданского права: право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. По мусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Брак рассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежат только имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходить на наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

---

Все преступления разделяются на три группы. К первой относятся посягательства на права мусульманской общины: отступничество от Ислама; преступления против порядка управления; кражи; употребление спиртных напитков; прелюбодеяние (для доказательства требуется показание трех свидетелей) или ложное обвинение в этом.

Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права отдельных лиц. Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допускает кровную месть, которая может быть заменена денежным выкупом при условии прощения со стороны родственников убитого. За нанесение телесных повреждений наступает ответственность по принципу талиона.

Третью группу преступлений составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство, растрата государственных средств, азартные игры и т.п.

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видов смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам отсекают конечности.

Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама.

Заключение

Источник - это основные начала, исходные положения. Обычно различают источники права в широком смысле и в узком смысле слова, хотя в учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном смысле, в идеологическом смысле и в формально-юридическом смысле. В научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально-юридических источников, есть еще источники права.

В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

- законы и иные нормативно-правовые акты, принимаемые компетентными органами государственной власти и управления или всенародным голосованием (референдумом);

- общепризнанные принципы и нормы международного права;

- юридический прецедент (судебный и административный);

- религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);

- правовой обычай;

- нормативный правовой договор;

- доктрина, или юридическая наука.

Чаще всего правовые нормы содержатся в государственных правовых актах. Нормативный правовой акт является наиболее распространенным и основным источником права, в котором содержатся нормы права, установленные или признанные государством. Как основной источник права нормативно-правовой акт относится к романо-германской правовой системе. Нормативно-правовой акт - это официальный письменный документ, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением (референдумом), в котором содержатся нормы права.

---

Юридический прецедент создается в тех случаях, когда в силу неопределенности или противоречивости нормативных предписаний суд создает новые нормы права вследствие обнаруженных пробелов в праве при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта. Различают судебный и административный прецеденты. В настоящее время правовой прецедент является одним из основных источников права там, где действует англосаксонская правовая система (в Англии, США, Канаде, Австралии, Индии), и имеет место в тех случаях, когда общеобязательная сила придается решениям суда по конкретному делу и такое решение становится общеобязательным для других аналогичных дел. В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и оно впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

Юридический обычай - один из наиболее древних источников позитивного права. Он был распространен в эпохи Древнего мира и средневековья (Законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Законы Ману, Русская Правда, Салическая Правда и т.д.). Юридический обычай - это исторически сложившееся, укоренившееся в результате постоянного и единообразного применения правило поведения, и благодаря этому ставшее устойчивой нормой поведения, санкционированное затем государством. Правовой обычай - это такое правило поведения, в котором содержится отсылка к законодательству. Однако в современных условиях роль правового обычая как источника права невелика, и он сохраняет свою значимость лишь в тех случаях, когда закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу правового регулирования.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. - N 9.
2. Абдулаев М.И. Теория государства и права, - М., 2004. – 354с.
3. Анисимов А.П. О правовых обычаях // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. - N 11. – С. 5-7.
4. Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права // Ученые записи ВЮЗИ. Вып. 17.4.3. - М., 1968. – С. 12-14.
5. Баглай М.В., Габричидзе Б.Н. Конституционное право Российской Федерации. - М., 1996. – 361с.
6. Баласанян А.Р. Обычай делового оборота в обязательствах железнодорожного транспорта: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - СПб., 2007.
7. Баранов В.М. Форма права // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. - М., 2004. – 234с.
8. Болтанова Е.С. Земельное право. - М., 2004. – 412с.
9. Венгеров А.Б. Теория государства и права. - М., 1998. – 423с.
10. Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права в теории государства и права и в юридических отраслевых науках // История государства и права. 2007, - N 19. – С. 3-8.
11. Воробьев В. Договорной процесс оказался за бортом Конституции // Российская газета. 2002. - С.23-25.
12. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права. - М., 2005. – 234с.
13. Головина С.Ю. "Белые пятна" трудового права // Российский ежегодник трудового права. 2006. - N 2. -
14. Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998.
15. Дикусар В.М. Международно-правовые проблемы охраны окружающей среды: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2007.
16. Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2008.
17. Захарова М.В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и Мадагаскара): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005.
18. Зумбулидзе Р.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.
19. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2. - М., 1946.
20. Кобзева С.И. Источники права социального обеспечения России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2009.
21. Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985. – 156с.
22. Марченко М.Н. Источники права. - М., 2005. – 234с.
23. Мелехин А.В. Теория государства и права, М., 2007. – 561с.
24. Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России. - М., 2003. – 398с.
25. Пономаренков В.А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2005. - N 3.
26. Пучков О.А. Формы (источники) права. Правотворчество // Теория государства и права / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. - М., 1998. – 364с.
27. Ромашов Р.А. Теория государства и права. - СПб., 2006. – 251с.
28. Сивицкий В.А. О проектах федеральных законов об организации публичной власти в Российской Федерации // Журнал российского права. 2002. - N 12. – С.23-25.
29. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - Т. 2. - М., 1995. – 497с.

---

1. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. - Кн. 2. - М., 1946. - С. 3. ↑

2. Баранов В.М. Форма права // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. - М., 2004. - С. 267. ↑

3. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - Т. 2. - М., 1995. - С. 5. ↑

4. Ромашов Р.А. Теория государства и права. - СПб., 2006. - С. 123. ↑

5. Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. - С. 23. ↑

6. Марченко М.Н. Источники права. - М., 2005. - С. 57 ↑

7. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права. - М., 2005. - С. 439. ↑

8. Болтанова Е.С. Земельное право. - М., 2004. - С. 9. ↑

9. Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России. - М., 2003.- С. 35. ↑

10. Пучков О.А. Формы (источники) права. Правотворчество // Теория государства и права / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов.- М., 1998. - С. 287 ↑

11. Венгеров А.Б. Теория государства и права. - М., 1998. - С. 402. ↑

12. Баглай М.В., Габричидзе Б.Н. Конституционное право Российской Федерации. - М., 1996. - С. 27. ↑

13. Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права в теории государства и права и в юридических отраслевых науках // История государства и права. 2007, - N 19. - С.12. ↑

14. Захарова М.В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и Мадагаскара): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005. - С. 6. ↑

15. Пономаренков В.А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2005. - N 3. - С. 214. ↑

16. Дикусар В.М. Международно-правовые проблемы охраны окружающей среды: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2007. - С. 8. ↑

17. Баласанян А.Р. Обычай делового оборота в обязательствах железнодорожного транспорта: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - СПб., 2007. - С. 11. ↑

18. Зумбулидзе Р.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. - С. 4 - 7. ↑

19. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. - N 9. ↑

20. Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2008. - С. 23. ↑

21. Головина С.Ю. "Белые пятна" трудового права // Российский ежегодник трудового права. 2006. - N 2. - С. 146. ↑

22. Кобзева С.И. Источники права социального обеспечения России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2009. - С. 31. ↑

23. Анисимов А.П. О правовых обычаях // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. - N 11. - С. 105 ↑

24. Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985.- С. 28. ↑

25. Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права // Ученые записи ВЮЗИ. Вып. 17.4.3. - М., 1968. - С. 130. ↑

26. Абдулаев М.И. Теория государства и права, М., 2004. С. 58 ↑

27. Верховный Суд отменил приказ министерства / Российская газета. 2006. 15 марта. ↑

28. Мелехин А.В. Теория государства и права, - М., 2007. - С. 87. ↑

29. Абдулаев М.И. Теория государства и права, - М., 2004. - С. 58 ↑

30. Мелехин А.В. Теория государства и права. - М., 2007. - С. 89. ↑

31. Воробьев В. Договорной процесс оказался за бортом Конституции // Российская газета. 2002. 30 марта. ↑

32. Сивицкий В.А. О проектах федеральных законов об организации публичной власти в Российской Федерации // Журнал российского права. 2002. - N 12. - С. 3 - 9. ↑

---