Файл: Понятие и виды источников права (Форма, содержание, смысл источников права).pdf
Добавлен: 31.03.2023
Просмотров: 383
Скачиваний: 1
4. Напрямую не связан с нормотворчеством органов государственной власти. Не имеет непосредственного отношения к правотворческому процессу. Создаётся при отсутствии прописанных правотворческих процедур и вне определённых стадий (процедур). Письменное изложение жёстко не привязано к требованиям правотворческой техники. Не структурирован, как нормативные правовые акты.
5. Теоретико-правовой инструментарий определяет качество нормативной регуляции формально-юридических источников права (форма права). Функциональное назначение идеологического источника права для общества заключается в его возможности обеспечивать упорядочение отношений между людьми независимо от формы выражения.
Форма права (формально-юридические источники). Под источником права в формально-юридическом смысле понимаются специальные юридические конструкции, с помощью которых правовые нормы не только воспринимаются как таковые, с присущими им характеристиками, но и функционируют в качестве именно юридических норм. В литературе они исследованы очень широко, поэтому в статье они не рассматриваются.
Итак, источники права - многоуровневое, системное юридическое образование, обусловленное процессом правообразования. Первый уровень - общественные отношения (материальные источники), определяющие в дальнейшем содержание правотворчества. Второй уровень - правосознание (прежде всего правовая идеология), оформленное в виде юридических доктрин, идей, правовых принципов, правовых аксиом и т. д. (идеологические источники). Третий уровень - нормативные правовые документы, основанные на правовой идеологии (форма права).
Глава 2. Виды источников права
2.1 Правовой обычай как источник права
Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.
Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.
Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:
- носят локальный характер;
- тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
- их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
- их применение обеспечивается санкцией государства; отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.
Что касается восприятия правового обычая российским законодателем, то последний особо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота[6].
В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
В Законе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.
В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.
Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.
Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».
Однако по мере развития общества и укрепления государственности, правовой обычай постепенно утрачивал свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь на периферию правового регулирования централизованно изданными актами государства. В настоящее время обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования.
Постепенное уменьшение роли обычая в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина состоит в том, что обычай, в силу своих особенностей, оказался малоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося, динамичного общества.
Обычай, весьма, консервативная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективно становится архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняется иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).
На определенном этапе развития общества обычно-правовое регулирование вступает в противоречие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственной ей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известные исторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своей юридической силе с установлениями государственной власти, но и ставились выше последних. Издавая тот или иной нормативный акт, государству часто приходилось обосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своего народа. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти на безусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользу последней.
В некоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают в прямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает в качестве юридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.
Вместе с тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе[7].
Возможность его использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция обычая делового обычая, как одного из источников гражданского права. Обычаем делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми обычаями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).
Использует гражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации, определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаи используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.
Таким образом, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.
2.2 Судебная доктрина как источник права
Говоря о судебной доктрине, важно отметить именно историю возникновения и развития этого понятия.
Понятие «судебная доктрина» берет свое начало в США. Именно там в 1957 году появилась доктрина «взаимозависимости», направленная на объединение усилий для решения проблем, связанных с коллективной обороной стран-участниц НАТО.9
Группы аналогичных судебных решений и соответствующие разъяснения Верховного суда США составляют понятие судебной доктрины.10 А. Ю. Саломатин указывает, что развитие системы права в США в XIX веке не прецеденты, а трактовка Конституции США ее судами. Это дает основание говорить о происхождении и значении судебной доктрины как в США, так и в других государствах.
Появление судебной доктрины именно в этой стороне не случайно, так как США славится огромным количеством прецедентов, накопленных в течение нескольких столетий. В качестве примера может служить то, что по состоянию на 1982 год в Нью-Йорке издано более 900 сборников судебных решений, учитывая, что ежегодно их число увеличивалось в среднем на 12-15 томов. При разрешении многих судебных дел первоисточник переставал иметь значение и начинал существовать в виде судебной доктрины. Ссылаясь на это, можно сказать, что судебные доктрины являются средством обобщения судебных практик.
Для стран англо-саксонской правовой семьи характерно растворение доктринальной мысли в судебной практике. Она также находит формальное выражение и закрепление в судебном решении.
Создателями данной доктрины выступали и сейчас выступают практикующие юристы, судьи. Со временем большее значение приобретают не столько мнения выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, которые были созданы в результате долгой практической и академической деятельности.
Судебные доктрины и принципы не остаются декларациями, а превращаются в нормы действующего отраслевого права. Это свойственно правовой системе США.
В настоящее время огромную роль в регулировании различных общественных отношений играют именно судебные доктрины. Они сформировались после вынесения судами ряда аналогичных, единообразных прецедентных решений.
Судебная доктрина - это не просто совокупность прецедентов, судебная доктрина имеет существенное отличие от прецедента. Значение первоисточника утрачивается в процессе решения большого количества однотипных судебных дел. Благодаря многократному применению норма права, сформулированная в одном прецеденте и получившая свое подтверждение в ряде аналогичных дел, начинает восприниматься как существующая сама по себе - в виде судебной доктрины. Даже когда судебное решение играет большую роль и создает прецедент, принципы общего права должны быть сформулированы в ряде дел, охватывающих определенную правовую область.
Раскрывая вопрос истории возникновения судебных доктрин, важно обратить внимание на основные черты этого явления. Сначала напомним о том, что источник судебной доктрины - судебная практика. Эта черта подтверждает историю возникновения данного понятия в США. Следующим характерным признаком судебных доктрин является формирование их на основе принципа прецедента в результате принятия нескольких аналогичных судебных решений. Также, отмечая это положение, нельзя не сказать о том, что судебные доктрины имеют нормативный характер. Еще одной чертой судебных доктрин, для нашего понимания возникновения данного понятия, является их свойство служить методами разрешения однотипных дел.