Файл: Теории происхождения права.pdf

Примирительная теория (теория примирения, примирительная школа происхождения права, интегрированная теория, коммуникативная теория) - это направление в теории и философии права, представители (Гарольд Берман, Эрик Аннерс и др.) которого считали, что «право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами»^[9]. Внутри рода не нуждались в праве, конфликты разрешались старейшинами, каждый отдельный индивид не осознавал себя самостоятельным субъектом права (не выделял себя из общества), а, значит, не имел частных, отличных от общих, интересов.

Между родовыми группами случались конфликты, и их улаживание было в интересах племени. Племя являлось в первую очередь единицей военной. Его сила в то далекое время определялась прежде числом, а не умением. Вот почему было весьма невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов.

Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, то есть в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мести, которая уносила жизнь многих древних людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, так как нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы рассматриваемой теории, примирительное право. Со временем договор примирения в силу повторения ситуаций однородного характера потихоньку перерос в правила, правовые нормы, в соответствии с которыми все больше увеличивалась сумма штрафа за нанесение телесных повреждений и т.д.

Поначалу не проводилось разницы между видами проступков.

Однако впоследствии правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, то есть в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Достоинства примирительной теории:

1) несомненным достоинством примирительной теории является то, что она основана на многочисленных исторических фактах. Конфликты действительно сопровождают человеческое общество на всем протяжении его развития и являются отнюдь не исключением, а правилом;

2) обратившись к анализу первых письменных источников права, мы получим еще один убедительный аргумент в пользу примирительной теории: практически весь их объем заполняется нормами уголовно-правового характера. В них речь идет об установлении санкций за правонарушения^[10].

Недостатки примирительной теории:

1) примирительная теория не учитывает регулятивные причины проявления права. Игнорирует утверждение, что возможно право создавалось не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни;

2) разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но гораздо эффективнее их не допускать. Человеческий разум в определённой мере позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Примирительная теория этого также не учитывает^[11].

2.2. Регулятивная теория

Регулятивная теория происхождения права распространена в азиатских научных кругах.

Суть рассматриваемой теории заключается в том, что право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны^[12].

На первом этапе развития человеческого общества, видимо, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов и др. Вслед за тем с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но также и сельскохозяйственное производство. Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары. Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права. Таким образом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально-бытовая) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и заключается причина появления права.

Достоинства регулятивной теории:

1) регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития. Действительно, правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался;

2) в первых письменных источниках права хотя и доминируют уголовно-правовые нормы, но есть нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права^[13].

Недостатки регулятивной теории.

Регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. Право, якобы, способно урегулировать все. Это не так. Право очень долго не могло урегулировать политику, то есть урегулировать вопрос о политическом властвовании. Та же ситуация в экономике. Да, многие вопросы экономической жизни людей подверглись правовому урегулированию (землепользование, морское дело, защита собственности и др.). Однако в целом экономика развивалась по законам саморегулирования. И лишь в XX в. началось обуздание ее негативных свойств с помощью права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и т.д.).

К тому же, право - не единственное средство регулирования. В древности основную регулятивную функцию несли обычаи.

2.3. Теологическая теория

Теологическая теория происхождения права была одной из первых, которая объясняла возникновение права в результате божественной воли. Еще в древнем Египте и Вавилоне возникли подобные идеи. В силу занимаемого положения и влияния духовенству удавалось оказывать значительное влияние на формирование соответствующего общественного мнения.

Основателями этой теории были Ф. Аквинский, Ж.Маритен,Ф. Лебюфф.

В основу теологического учения положен тезис о существовании высшего божественного закона, который составляет основу действующего права^[14].

В своем объяснении происхождения права эта теория опиралась на религиозные источники, прежде всего на Библию, где утверждалось, что основные законы – заповеди Моисея – были даны человечеству Богом. Вот так об этом говорится в Библии: «Моисей возопил к Господу, и Господь показал ему дерево, и он бросил его в воду, и вода сделалась сладкою. Там Бог дал народу устав и закон, и там испытывал его».

Наиболее прочные позиции эта теория завоевала в период становления и развития феодализма. На рубеже ХII ‑ ХIII вв. в западной Европе была популярной теория «двух мечей». Из имеющихся двух мечей церковь оставила себе один и вложила его в ножны, так как сама религия не должна использовать меч. Второй она вручила государям для «вершения» земных дел. Таким образом, государь наделялся церковью правом повелевать людьми, одновременно являясь слугой церкви. При этом утверждается приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством).

Теологическую теорию, как и любую догму, нельзя доказать, как и нельзя прямо опровергнуть. Вопрос о ее истинности решается вместе с вопросом о существовании Бога, Высшего разума, т.е. это, в конечном счете, вопрос веры.

Достоинства теологической теории.

Ее авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость. В дальнейшем эта идея будет детально развита естественно-правовой теорией.

Недостатки теологической теории:

1) теория, требует веры в какое-либо божественное начало;

2) теория требует признания посредника как глашатая Бога, будь то пророк, как в иудейской теории, или правитель, как в вавилонской теории^[15].

Рассматриваемая теория позволяет лицу, который интерпретирует, уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение, поскольку естественно, что созданное в результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом его собственных действий.

2.4. Естественно-правовая теория

Естественно-правовая теория происхождения права, или, как ее весьма часто называют в научной литературе, теория естественного права, является одной из старейших и в то же время одной из наиболее распространенных правовых доктрин.

Основателем естественно-правовой теории является Гуго Гроций. Сторонники этой теории убеждены, что кроме устанавливаемого государством права существуют и естественные права, присущие человеку от рождения. Их никто (ни общество, ни государство) человеку не дарует. Они являются условиями существования человека, его жизнедеятельности. В числе таких прав – право на жизнь, здоровье и другие неотчуждаемые права.

Сторонники этой идеи утверждали, что естественные права – это высшие права по отношению к позитивному праву (законам, обычаям, прецедентам), это права, воплощающие в себе и вечную справедливость.

Теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между возникновением государства и права. Во всяком случае, право не обязано своим происхождением государству и его институтам.

Достоинства естественно-правовой теории.

Теория несет в себе социальный заряд большой мощности, так как позволяет с позиций добродетели, справедливости, просто разумности оценивать и соответственно критиковать действующее право, если оно становится тормозом общественного развития^[16].

Недостатки естественно-правовой теории.

Теория не способна ответить на ряд важных вопросов:

Вневременное представление о естественных правах, которые защищают законы, вызывает безразличное отношение к историческому опыту, приобретенному человечеством. Однако не обстоит ли дело наоборот: не исторические ли условия формируют неотъемлемые права человека, причем на каждом историческом отрезке не приобретают ли естественные права специфический характер?

В ранних теориях естественного права чувствуется если не пренебрежение, то недостаток интереса к культурному плюрализму. Различные народы выработали свои идеи относительного социального устройства. Каждая культура имеет свои собственные ценности. Но почему и зачем, если естественные права у людей, данные им изначально, одинаковые? Ведь, вероятно, не случайно и законы, принятые в разных странах, так разнятся?

2.5. Историческая школа права

Историческая школа права сложилась в первой половине XIX века в Германии. Один из ее основателей – Ф.К. Савиньи. В работах Ф.К. Савиньи и его сторонников основное внимание уделялось обычному праву, множеству локальных правовых систем Европы того времени.

Согласно взглядам сторонников исторической школы право создается законодателями, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа, примерно так же, как появляется язык. Задача ученых – правоведов состоит в том, чтобы уметь уловить и выразить проявления правового народного духа, изложить его положения в юридических формулах, а законодатель, имея готовое право, должен его переработать в действующее законодательство. Право, по Савиньи, - продукт развития народного духа. Историческая школа права утверждала, что право – объективные результат исторического развития. Критики исторической школы видели ее недостаток в нечеткости понятия «народный дух».

Достоинства исторической теории.

Право рассматривается как объективное явление, а не чьё-то произвольное творение. Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право - явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте будучи раз и навсегда данным^[17].

Авторы исторической теории справедливо указали на значение глубинного этнокультурного пласта в возникновении права и подчеркнули особенности этого процесса у разных народов.