Файл: Понятие и виды источников права (Нормативный договор, религиозные тексты, общие принципы права и их роль в правоприменении).pdf

ВВЕДЕНИЕ

Источник права является одним из ключевых понятий для юридической науки. С началом формирования в стране нового, современного права в юридической науке заметно возрос интерес к вопросам, связанным с источниками права. Источники права всегда были и остаются предметом самого пристального внимания, как общей теории права, так и отраслевых научных дисциплин.

Значимость избранной темы выделяют многие выдающиеся люди. Учение об источниках права было и остается одним из главных разделов юридической науки. Новизна в единых подходах к изучению права не может перечеркнуть потребности в мельчайшем изучении как роли и места источников права, так и их системы и особенности отдельных видов.

Объектом данной работы являются источники права. Предметом исследования составила характеристика источников права и их видов, формирующихся в различных правовых семьях.

По - этому, целью данной работы является изучение главных понятий источников права. Для получения конечного результата следует решить задачи:

- дать понятие форм источников права;

- рассмотреть источники права в различных правовых семьях;

- изложить и рассмотреть основные формы источников права.

Методологической и информационной основой данной курсовой работы послужили труды Бастена И.Н., Кутафина О.Е., Малова О.В.,Абдулаева М.И., Матузова Н.И., Малько А.В., Колесникова Е.В., Муромцева Г.И., Давида Р., Жоффре-Спинози К., Марченко М.Н., Упорова И.В., Старкова О.В., Рассказова Л.П. и другие .

ГЛАВА 1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА.

1.1. Понятие и признаки источников права.

Впервые «источник права» был употреблен более 2-х тясяч лет назад. Ввел понятие Тит Ливий в «Римскую историю». Он назвал Законы 12 таблиц «источником всего публичного и частного права», Ливий хотел сказать, что они являются базисом, на котором в дальнейшем получило развитие и развилось римское право. Вопрос об источниках права возник лишь в девятнадцатом веке, как результат столкновения различных правовых идей. Первоначальная расшифровка термина «источники права» теперь видоизменилась, сейчас же она отличается от задуманного Титом Ливием. Категория «источники права» относится к числу категорий, которые требуют тщательной разработки. Ее главная роль в правовой системе требует глубокого детального комплексного подхода к изучениюУровень научной разработки данной проблемы и общего понятия источника права явно недостаточен.^[1] Так, О.Е. Кутафин отмечает «множественность и разноречивость точек зрения как о самом понятии источников права, так и об их соотношении и связи».^[2] О.В. Малова высказывает точку зрения, что «полемика вокруг данного правового понятия оправдана нечеткостью самого понятия источника права, с одной стороны, и неоднозначностью правопонимания в целом – с другой». Она считает, что «общее понятие права является предметообразующим понятием юридической науки и, следовательно, понятие источника права должно предваряться анализом общего понятия права, складывающегося в современных условиях. Признание многоаспектности права позволит говорить и о множественности его форм, имеющие различную природу, и изучить не только формальные, но и содержательные аспекты права, что приведет к обогащению исследуемого понятия».^[3] В научной литературе спорным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права. Значение термина «источник права» имеет немало значений. В смысле технического термина под источником права понимаются способы выражения юридических норм, которые работают в каждом обществе. Это нормотворческая деятельность государства и уполномоченных им организаций, а в отдельных случаях – всего народа, результатом которой является создание правовых норм. В нормативных юридических актах выражается воля законодателя, и содержащиеся в них правовые предписания носят общеобязательный характер. С другой стороны, под источниками права могут быть поняты и средства познания самого права, т. е. то, откуда мы черпаем наши знания о праве (например, исторические памятники права, свод обычаев, тексты законов, юридическая практика и т.д. ^[4] Предлагалось также отличить:

• источник в материальном смысле
• источник в идеологическом смысле
• источник в формально-юридическом смысле - это и есть форма

права. ^[5]

А.Е. Козлов выделяет в источниках конституционного права 2 сферы: 1)естественное право

2)позитивное право.

Под естественным правом он понимает «общечеловеческие представления о свободе, справедливости, неотъемлемости прав человека. Во многих государствах мира источником права признается лишь позитивное право, а представители юридической науки и практики не устают мобилизировать к соблюдению лишь норм писаного права».^[6] Эта позиция представляется весьма двойственной, согласно чему мы можем не противиться мнению Е.В. Колесникова, анализирующий утверждение о том, что естественное право имеет направленное отношение к современному государственно- правовому развитию, полагает, что данное прирожденное понимание права «можно рассматривать только как часть правового сознания и гарантию демократических институтов, нельзя рассматривать в виде формального источника права, способа объективизации юридических предписаний».^[7]

Александр Евгеньевич Козлов определяет понятие источника права как внешнюю форму выражения правовых норм. Геннадий Илларионович Муромцев – как обусловленный «характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве обязательных».^[8] О.В. Малова, принимая точку зрения Геннадий Илларионович Муромцева, уточняет, что социальные нормы должны наполняться правовым содержанием, так как «характер норм определяется сферой правового или неправового регулирования» исходя из того, что «если право отличается от других социальных регуляторов своим общеобязательным характером, то источником правовых норм будет то, из чего проистекает эта общеобязательность, что делает право правом» . Виктор Иванович Попов определяет источники права как «результат нормотворческой деятельности различных органов, организаций и должностных лиц, общественных организаций в форме официальных, устанавливающих общеобязательные нормы, правила поведения субъектов права, которые санкционированы и обеспечены принудительной силой государства».^[9] Вариативность толкования и применения термина источника права в целом сводится к 2 особо важным направлениям: либо говорится о силе, которая создает право и называется источником права в материальном смысле, либо о форме, с помощью которой правовая норма приобретает обязательнейший характер, и называют ее источником права в формальном смысле. Источники права должны обладать определенными чертами и признаками. Прежде всего – это закрепление норм права государством. Нормы права являются результатом нормотворческой деятельности особых государственных органов. Право приобретает конкретную форму лишь после его официального оформления. До тех пор, пока правовая норма не будет закреплена и санкционирована государством, она не может быть признана источником права. Следует иметь в виду, что государство само не создает право. Оно лишь выражает его, способствует воплощению правовых норм. Под воздействием множества политических, экономических, культурных и иных факторов общество само формирует и создает право, а государство только заканчивает этот длительный процесс. Необходимо подчеркнуть следующее: юридические нормы становятся общеобязательными не потому, что обеспечиваются государством. Наоборот, они привлекают к себе внимание государства и охраняются им потому, что являются объективно общеобязательным. Право недопустимо сводить к воле законодателя независимо от того, закрепляется ли оно в специфических источниках или нет. Закон только тогда становится правом, когда законодатель открыл его в объективной действительности, а открыв, сформулировал в виде писаных норм, принятых законодательной властью и объявленных ею в качестве общеобязательных. Однако у этой точки зрения есть и свои противники. Так О.В. Малова считает, что «понятие юридического источника права, сложившееся в европейских правовых системах, право – при всех различиях – предполагает связь правовой нормы с государством, однако это не может быть безоговорочно применено к традиционным правовым системам. Нельзя забывать о “фактор государственности”, так как нельзя и вообразить более идеального механизма реализации права. Не смотря на это, нельзя сбрасывать со счетов обеспечение нормы права не только аппаратом государства». ^[10] Во-вторых, источники права являются обязательными для исполнения всеми субъектами права. Они обеспечиваются силой государственного принуждения. В-третьих, источники права должны быть формально определены. Источником права являются официальные действующие государственные документы (законы, указы), в которых закрепляются правовые нормы. Будучи выраженными в этих актах, юридические нормы приобретают формальную определенность и общеобязательный характер, обеспечиваются мерами государственного принуждения. Источники конституционного права обладают, так же, особыми чертами, которые имеются только у них. Это: во-первых, регулирование общественных отношений, которые складываются в связи с осуществлением государственной власти. Вторая особенность - в их числе конституция. И хотя она не исчерпывает все источники конституционного права, но вместе с тем, объединяет все остальные источники и создает базис, для их развития. В-третьих, источники конституционного права закладывают основы содержания и форму источников права для всех других отраслей. Они фактически определяют правотворческую деятельность всех государственных органов, правомочных создавать нормы права, а также формулируют основные начала для всех остальных отраслей права. Александр Евгеньевич Козлов выделяет такие особые черты источников конституционного права, как «их взаимосвязь, взаимозависимость и иерархическую соподчиненность. Место конкретного источника в иерархии источников определяет его юридическая сила, а она обычно устанавливается конституцией страны».

Подводя итог хочу подчеркнуть, что под источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность.

1.2. Источники права в различных правовых семьях

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.

Из ныне существующих в наше время правовых групп романо-германская правовая семья имеет значимое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По сло­вам Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, она является "первой семь­ей, с которой мы встречаемся в современном мире" и которая выс­тупают как бы продолжением римского права, результатом его эво­люции, хотя и "никоим образом не является его копией.

Романо-германская правовая семья окружает большую часть земного шара Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Восто­ка, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду особых призна­ков делятся на 2 группы: романскую и германскую. В 1-ую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бель­гии, Люксембурга и Голландии. Ко 2-й группе относят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.^[11]

Общепринятым центром развития романо-германской право­вой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное раз­витие ее за последние столетия виднелось и в других уголках земного шара. По этому романо-германскую правовую семью иногда делят на латиноамериканскую, скандинавскую, ла­тинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызывает со сто­роны ряда авторов далеко не всегда однозначное отношение.

Свои исторические и генетические истоки романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других ныне живущих в наше время правовых семей. Это и есть ее исключительность.^[12]

Тесная связь с римским правом во многом предопределила другие особенности романо-германского права:

1. основной источник – нормативные правовые акты;
2. главная роль в формировании права отводится законодателю;
3. четко выраженное деление на отрасли права;
4. ярко выраженное деление на частное и публичное право;
5. высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов.^[13]

В романо-германской правовой семье, чаще всего, используются следующие источники права: нормативно-правовые акты; правовые обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе как "высшие принципы"; общие принципы и нормы международного права; доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права. В романо- германской правовой семье используется и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли как в странах англосаксонской семьи.^[14]

Каноны англосаксонской правовой системы были окончательно укомплектованы в Великобритании, а лишь потом в виду колониальной политики были распространены и на другие континенты. Сегодня этот тип правовых систем существует в Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран. Примерно 1/3 населения живет в правовых рамках, определенных именно англосаксонской правовой системой. В 13 в началось заложение англосаксонской правовой системы, когда были образованы и действовали разъездные королевские суды. В своей деятельности они руководствовались в основном обычаями, а также практикой местных судов. В результате судьи вырабатывали общие нормы, принципы и подходы в рассмотрении споров из разных сфер общественной жизни. Так, складывалось «общее право». Изначально «общее право» было неписанным. В дальнейшем решения королевских судов стали использоваться в качестве руководства в принятии решений другими судами по аналогичным делам. Таким образом, судебная практика стала одним из основных источников права.^[15]

На сегодняшний день из-за широкого распространения ислама и увеличением активности и числа его приверженцев изучение мусульманского права приобретает особую значимость. Мусульманская правовая семья очень необычна. Фактически она является не только одной из самых крупных правовых семей, но и единственной сугубо религиозной правовой семьей, сохранившейся в чистом виде до наших дней и продолжающей успешно функционировать в современном обществе.

Выделяют 4 основные формы мусульманского права:

1) Коран (главную священную книгу му- сульман);

2) сунну (жизнеописание пророка Му- хаммеда);

3) иджму (мнения авторитетных ученых- правоведов, то есть фактически юридическую доктрину);

4) кийяс (применение права по аналогии).^[16]

Строение мусульманского права интересно. Отсутствует деления на право : частное или право публичное. Однако существует определенная интеграция однородных норм в соответствующие отрасли. Можно назвать такие отрасли, как право личного статуса, регулирующее семейные, наследственные и другие отношения; уголовное право, основанное на различии между твердо установленными и дискреционными наказаниями.

В целом мусульманское право не объединяется с религией и не выступает частью ислама как религиозной системы.

1.3. ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА.

Придание источникам права вид официального документа означает только то, что таковы источники созданы. Их исток зарождается в определенных характеристиках и затрагивает участок права — различных факторов его действия. Источник права действует, развивается и эволюционирует в хронологическом, территориальном и человеческом контекстах:

• источник права не может игнорировать действительность времени

• действие времени может быть указано самим источником, и тот в подобном случае ограничивается констатацией следствий такого действия

• источник права способен участвовать в организации будущего (акт о создании института президента),

• источник права способен продолжить ситуацию, которая случиться в будущем (закон о выборах в парламент),

• нечедгеиным deitemeueu, т.е направляться на случаи, происходящие непосредственно после введения закона в юридическую силу;

• перспективным действием, связанным с определенным сроком его вступления в действие после формального обретения юридической силы,

• ретроспективным действием цен, когда он обретает обратную ewiy, т е. способность распространяться на то. что происходило до введения закона в формальное действие. Общая норма чаще всего предусматривается конституционными положениями, непризнающие за законом, отягчающим или устанавливающим ответственность, обратной силы, указывают на исключения из правила. Ретроспективность действия закона предусматривается в ряде случаев на основе принципов гуманизма и целесообразности Так, п XL ст S Конституции Бразилии гласит. «Наказывающий закон не может иметь обратную силу за исключением случаев, когда он действует в пользу обвиняемого». Конституция Российской Федерации аналогично указывает на вероятность противоположной силы закона: «...если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон»,

• частичным действием, связанным с необходимостью его вовлечения в действие выборочно по мере возможности всех его положений. Подобные ситуации в законодательстве складываются зачастую. Свойственный случай — вхождение в силу ГК РФ, которое происходило на протяжении 1994—2008 гг. по мере «материализации» его 4 частей;