Файл: Юридический позитивизм как теория права (Возникновение юридического позитивизма и его сущность).pdf

2.2. Неопозитивистская концепция права Г. Харта

Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к теории Остина.

Отходя от определения права Остином как «приказа суверена», Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что «несправедливое право - это неправо», как парадокс, преувеличение или «просто ошибка». Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что «законы - это не право». В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Такие разумные и необходимые нормы, как защита личности, собственности и обещаний, как само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной [26].

Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных норм, Харт говорит об их различии: незащищенность этих норм, их нарушения требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию: они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

Юридический позитивизм по своей структуре, согласно Харту, состоит из норм, которые он делит на первичные и вторичные.

---

Первичные правовые нормы - это нормы обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые нормы предоставляют частную или публичную власть. Нормы, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Нормы, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные нормы не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности [26].

Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных норм, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность, статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать нормы к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет, или нет определенным действием нарушена какая – то норма).

Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных норм, которые действуют как нормы о нормах. Так, средством против неопределенности является введение нормы признания, которая определяет, как должна быть создана норма, чтобы она могла быть нормой системы права. Такой нормой признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный реестр первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение норм изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые нормы и отменять старые. Недейственность системы из первичных норм преодолевается с помощью норм решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушена ли какая-то первичная норма или нет.

В сложных правовых системах правило признания - это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет «последним правилом». Оно дает высший критерий для действия правил системы [26].

В отличие от умозрительно-гипотетической «основной нормы» Кельзена «последнее правило» Харта носит фактический характер и само является действующим правовым правилом.

---

Соединение первичных и вторичных норм дает правовую систему. Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения.

В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.

Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления государственной власти «социологическим» подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно «юридическому» подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от «основной нормы» [7].

Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система норм тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы - последнего, высшего правила.

Таким образом, с точки зрения существа правопонимания принципиальное значение имеет то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом (в его отличии от неправа, например, от морали), которое они по-разному описывают, имеют в виду одно и то же - приказ суверена, властную принудительность.

Глава 3. Юридический позитивизм в современном правопонимании

Позитивизм соответствует силовой парадигме осмысления социальных явлений, включая право и государство, и заключает в себе элемент апологии существующего политического господства и законодательства.

В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов:

- выявлением, классификацией и систематизацией самих форм этих принудительно-обязательных установлений официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права;

---

- выяснением позиции законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний власти как источников действующего права [21].

Юридический позитивизм, во всех его вариантах отождествляя право и закон, отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли и произвола устанавливающей закон власти [20]. От сюда следует, что специфика права неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру по отношению к личности и обществу в целом. Принудительность трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой и насильственный первоисточник права. Согласно юридическому позитивизму истина о праве дана в законе, выражающем волю, позицию и мнение законодателя. Одним из серьезных недостатков этой концепции является её предельный субъективизм, так как искомое истинное знание о праве носит характер мнения, хотя и официально-властного. По логике такого правопонимания, одна только власть, создающая право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от не права. Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в действующем праве властно-приказное мнение.

Позитивисты возвели одну из форм положительного права - закон, законодательное установление или законодательную норму - на степень универсальной юридической категории. Закон является важнейшим моментом юридической жизни особенно там, где монополизировано правотворчество. При такой монополизации считается даже единственно правильным, чтобы закон или установленная в известном порядке норма являлись единственным источником права. Если фактические условия выдвигают какие-либо другие источники, то режим монополии может их признать только постольку, поскольку они признаны и допущены законодательной нормой [14].

Так условно признается, например, обычное право, поскольку оно не противоречит закону и разрешено законом. Если на основании этой практики монополии попытаться построить некоторое теоретическое обобщение, то ясно, что оно выльется приблизительно в следующую форму: установленная норма есть высшее, наиболее объективное юридическое понятие.

Действующее право невозможно оценить с какой бы то ни было позиции, хотя проблема произвола законодателя позитивистами не решается. Определяя право, представители позитивной школы подступают с «чисто» научных позиций - как организованного по формальному признаку государственного принуждения. Для позитивистов, где нет государственной власти, нет и права[19].

---

Позитивисты, отождествляя понятия «право» и «закон», упорно не желают обозначать законодательство его собственным именем. Таковое они называют «позитивным правом». Однако, переименование законодательства в «позитивное право» не отменяет бесспорный факт того, что право и законодательство - разносущностные социальные феномены. Соответственно правоведение остается не идентичным законоведению [9].

Отождествление права и закона кардинально изменяет представление о механизме соционормативного регулирования. Установленное законом предписание становится первопричиной и мерилом социального поведения[20]. Таким образом, государственная власть, а не общество задают систему координат развития и функционирования социальной действительности. Следовательно, через право государственная власть устанавливает тотальный контроль над обществом регламентируя все стороны его функционирования. В этом случае все большая детализация и конкретизация через подзаконные акты единичных и частных случаев создаёт громоздкую и малоэффективную, с позиции общества, правовую систему. Право не отражает интересы общества вследствие чего, противопоставляет себя иным социальным нормам. Отказ от системности как признака соционормативного регулирования приводит к хаосу взаимоотношений власти и общества, а также отношений складывающихся внутри общества. Результатом такого регулирования является политика геноцида против собственного народа, гражданская война, социальные катаклизмы. Гибель общества неминуемо приведет к гибели государства [19]. Опыт исторического развития ряда государств, в том числе и России, по данному пути привел к необходимости переосмысления самой парадигмы общественного развития.

Очень интересным, с позиций данной теории, выступает соотношение права и морали, права и религиозных норм. Позитивисты подчеркивают независимость права от морали и справедливости. Кельзен писал, что закон не может быть хорошим или плохим, он может быть только действующим [7]. Ещё более кардинальной точки зрения придерживался один из основателей позитивизма в Англии Дж. Остин, который выносил нравственную оценку права за рамки юридической теории.

В данной концепции, право рассматривается как первичный по сравнению с нравственностью регулятор общественных отношений.

Таким образом, любая политическая сила, олицетворяющая на данный момент государственную власть, может ввести новые нравственные императивы для всех социальных слоев населения. Однако, ценностные ориентации, складываясь на протяжении длительного исторического периода, отражают объективные факторы развития данного общества и не подчиняются политической воле элит. Противопоставление права и морали приводит к «парализации» социального регулирования: то, что правильно с позиции морали - запрещено правом, а то, что законно - не укладывается в рамки возможного поведения для личности, воспитанной в системе определенных нравственных ценностей. Для государственной власти право не может быть аморальным, но являясь таковым для общества, оно становится рычагом, тормозящим его поступательное развитие.

---