Файл: Понятие и виды источников права.pdf

1.2. Классификация источников права

Принятo считaть, чтo тoчкa зрения зaкoнoдaтельства есть тoчкa зрения неoбхoдимoсти. Для сoветскoй юридическoй нaуки былa хaрaктернa известнaя недooценкa вoпрoсa истoчникoв прaвa. Дoстaтoчнo скaзaть, чтo зa 35 пoслевoенных лет (1946 - 1981 г.) былo oпубликoвaнo лишь двa oбщетеoретических исследoвaния пo этoй прoблеме^[13] и незнaчительнoе кoличествo рaбoт, рaссмaтривaющих истoчники прaвa в oтдельных oтрaслях и прaвoвых системaх^[14].

Правовой или судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, которое имеет значение общеобязательного правила при разрешении всех аналогичных дел. «Судебный прецедент, как свидетельствует зарубежный опыт, способствует продлению противоречий в судебной практике, восполнению пробело в законодательстве, обеспечению устойчивости порядка».^[15]

Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае должностное лицо исполнительного органа власти либо суд в полном принимает решение по делу. Судья обязан руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующим в обществе, моральными ценностями и житейским опытом. Если такое решение окажется образцом для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.

Для судебного прецедента как источника права характерны:

- Казуистичность;

- Противоречивость и гибкость;

- Множественность.

Рассмотрим каждый по отдельности.

Казуистичность: Прецедент всегда наиболее конкретный, как можно ближе к фактической ситуации, поскольку он разрабатывается на основании решения конкретных, единичных случаев, инцидентов.

Несоответствие и гибкость: Неудивительно, что решения различных судебных органов по аналогичным делам могут сильно отличаться друг от друга. Он определяет гибкость судебного прецедента как источник права. Во многих случаях есть возможность выбора одного варианта решения бизнеса, одного прецедента из нескольких. Письменное право таких широких земель по выбору не представляет.

Множество: Существует довольно большое число случаев, которые могут создавать прецеденты. Это обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних обуславливает огромный объем прецедентного права.^[16]

---

В Российской Федерации не признан судебный прецедент официально как источник права, однако это оказывает влияние на принятие юридических решений поэтому, возможно говорить о своей стоимости как специфический неофициальный источник права. деятельность монитора более высоких трибуналов и попытка следовать за ним в разрешении подобных случаев как иначе их предложения и решения

Мы можем сделать вывод, что прецедент - результат логического и здравого смысла, который приводит к самому точному регулированию конкретного случая, и также это имеет больший эффект убедительности, потому что аргументы в пользу принятого решения соединяются большим количеством доказательств.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Специфика этой формы права состоит в том, что в законе, ином нормативно правовом акте дается ссылка к действующим обычаям, сам же обычай в акте не приводится.

Обычай - это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось, в значительной мере, в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов.^[17]

В настоящее время обычай, хотя и несущественно, но все же употребляется. Так, как пример, суд, рассматривая дело о разводе супругов и решая вопрос о том, с кем из родителей оставить детей, в большинстве случаев склоняется в пользу матери. Такого рода решения принимаются на основе обычая, в соотетстии которому воспитанием ребенка в основном занимается мать. И только если отец докажет, что мать не способна воспитывать ребенка в силу своих физических сил или каких-либо моральных качеств, то суд оставляет ребенка с отцом. Сейчас встречается и другой способ допущения государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов. Сохранили свое значение обычаи в международном праве.^[18]

В условиях рыночных отношений достаточно широкую популяризацию получили «обыкновения», институционализировавшиеся в хозяйственной практике. Это, например, торговые обыкновения, обычаи данного порта, применяемые при регулировании морских перевозок. Тем не менее «нередко в обычаях сохраняются определенные предрассудки, элементы нигилистического отношения к праву, национальные противоречия, исторически сложившееся неравенство мужчины и женщины и др. Право конкурирует с такими обычаями, нейтрализует и вытесняет их».^[19]

---

Для обычая типичны два признака:

Первый: продолжительность существования. Обычай противящийся нововведениям и соответствует не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай сохраняет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относиться по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Второй: постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан.

Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» — принцип талиона — «зуб за зуб», «око за око».^[20] В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был популярный обычай — вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред.

Среди достоинств обычая можно назвать следующие:

- обычай способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его взглядов, нужд;

- обычай довольно объективен;

- устная форма и донесение информации простым, доступным языком;

- большая степень добровольности в исполнении.

Однако обычаю характерны и существенные недостатки:

- консерватизм, относительная неподвижность, в то время как современный мир меняется очень быстро;

- неточность, что является результатом незафиксированности в письменно виде.^[21]

Значительное распределение правовой обычай как источник права получил в России. Русский исследователь В.И. Сергеевич отмечал, что в России достаточно длинный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» представлялись как синонимы.^[22] Все общественные отношения зависили от действия только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т.д. - все было основано на обычае. Такой же позиции придерживался и М.Ф. Владимирский-Буданов, который указывал, что «законодательство старается лишь узаконить обычай».^[23]

---

В последующие годы в России уже признавались два основных источника: обычное право и законы, принятые верховной властью в установленном порядке. При этом известный русский специалист в области государства и права Г.Ф. Шершеневич анализирует соотношение обычного права и закона как источников права по русскому законодательству. В области своего применения обычное право имеет такую же силу, как и закон: «правильный обычай, что царский указ».^[24]

Следовательно, обычное право не может противоречить закону.

Ряд ученых сегодняшнего периода не соглашается с положением о том, что под обычным правом понимаются характелогические нормы первобытно-общинного общества и анализирует выводы тех авторов, которые определяли обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию утверждают, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере быть включенным в состав этих законов или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то, и другое».^[25]

Правовые обычаи как источники права не потеряла стоимость и в этот период. Поскольку источник гражданского права Статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации признает правовые обычаи - это - правила поведения, которое развивалось и широко применилось в любой области деловой активности, не обеспечены законодательством независимо от того, зарегистрировано ли это в каком-либо документе. Правовые обычаи должны занимать свое место в системе российского права как один из источников права, сыгравший большую роль в образовании и формировании права, субъектом создания законодательной базы которого является народ.

Особенные характеристики юридического обычая, возможно сделать вывод, что юридический обычай - обычай, который использование обеспечено с согласия государства. И, это нужно отличить от таможенного стандарта морали представления, религиозного правления, таможни. Утверждение обычая может быть выполнен, поняв ее судебным, арбитражем или административной практикой.

Правовая доктрина - один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. «Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащих наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение».^[26]

---

В Российском государстве правовая доктрина имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. И более того, судебные и административные акты не используют ссылки на труды законоведов.^[27] Это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к типу вспомогательных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права снижается, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования возростает.

Роль правовой доктрины как источника права проявляется в том, что она создает понятия и механизмы, которыми пользуется законотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами законописцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.^[28]

2. Нормативно-правовой акт основной источник права

2.1 Нормативно-правовой акт: понятие и виды

Стандартно нормативно-правовой акт считают самой прекрасной формой современного положительного права и его самым широко распространенным источником. В научной и образовательной литературе нормативному правовому акту дают различные определения, но их сущность, в целом, одна.

Нормативный правовой акт - официальный, письменный документ, изданный телом государства, в установленной компетентности, направленной к осуществлению правовых норм, на существующем изменении или их отмена.

Нормативные правовые действия - главный источник права не только в Российской Федерации. Они стали теми теперь практически во всех правовых системах мира, даже там, где юридический обычай и судебный (юридический) прецедент, над которым исторически доминируют.^[29] По сравнению с юридическим обычаем и судебным прецедентом нормативный юридический акт, поскольку у источника права есть большие преимущества:

---