Файл: Теории происхождения права ( Общая характеристика подходов к проблеме происхождения права).pdf

казуальный характер, т.е. право формировалось в результате разрешения отдельных конкретных случаев, так Закон XII таблиц устанавливал, что если совершивший кражу ночью будет убит – такое убийство правомерно, если кража совершается днем, а вор сопротивляется с оружием, то следует созывать народ;

несистематизированность, проявлялось в том, что правовые источники строились по принципу простого расположения материала и характеризоваись невероятно большим количеством норм;

объективистский характер, когда. акцент делался на том, что именно произошло, на действии, его результате, понятия же вины, умысла отсутствовали;

необязательность, альтернативный характер, предполагал параллельное применение норм, которые основывались на взаимном доверии сторон, поскольку не существовало механизма побуждения сторон к рассмотрению спора независимым органом (вождь, жрец, суд), обязательного исполнения решения, зачастую стороны выясняли отношения силой;

Целью архаичного права являлось примирение сторон, оно было направлено на сохранение рода, утихомиривание вражды, кровной мести. Это право не индивидов, а право группы, сообщества. Поскольку имущество было совместным, человек как таковой в экономическом плане не существовал, поэтому санкция накладывалась на род, ответственность носила коллективный характер И в то же время зачатки социального неравенства уже прослеживались, поскольку установились разные штрафы за убийства особ различного социального уровня.

Доказательства в архаичном праве отличались символичностью, демонстративностью, церемониальностью, красочностью. В качестве доказательств использовались испытания водой и огнем, клятва или присяга, поединки, синяки, подтеки. При его отправлении отсутствовали специальные юридические учреждения. Суд творили органы общинного самоуправления, общинные собрания, царские наместники, народные собрания, официальные и неофициальные лидеры.

Право этого периода было пронизано религиозным духом. Древнегреческий мыслитель Демосфен отмечал, что право это изобретение и дар богов.

2.2 Общая характеристика основных теории происхождения права

Теологическая теория

Главный разработчик Фома Аквинский – крупнейший идеолог каталицизма.

Суть теории: право создано богом для регулирования жизни людей и даровано человеку через посредство пророка или правителя. Памятники, поддерживающие эту теорию – вавилонские законы царя Хаммурапи, древнееврейские законы, законы Ману, исламское право. Теория Ф.Аквинского основана на иерархии форм: божественная, духовная, материальная. Эта иерархия организует и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы – господам. Аналогичное подчинение есть и в системе законов, которые Ф. Аквинский делит на четыре вида. [23, C. 77]

Примирительная теория (Г. Берман, Э. Аннерс) наиболее популярна на Западе.

Суть теории: право зародилось не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Конфликты между родами являлись делом обычным, поскольку у каждого рода были свои интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин), которые вступали в противоречие с интересами других. В результате таких конфликтов происходило физическое истребление членов рода, формировалась готовность и потребность к возмездию, выразившиеся в институте кровной мести. Это ослабляло род, делало его неконкурентноспособным. Для сохранения людей в роде, а в конечном счете для сохранения рода как такового, необходимо было договариваться с другими родами о примирении. Так возникло примирительное

Регулятивная теория – распространена в азиатских странах, в России.

Суть теории: право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Сначала это правила распределения территорий при вынужденной передислокации народа, определение порядка использования водоемов, правил захоронения, запреты инцестов, правила охоты, сбора плодов, запреты убийств, колдовства, воровства, увода чужих жен. Затем, с развитием производства устанавливаются правила в отношении разделения труда, распределения созданного продукта, в сфере взаимопомощи (толока), строительства крупных ирригационных и оборонительных сооружений (поголовное или подворное участие). Наконец, когда производство перешло на новый уровень и обмен продуктов стал носить массовый характер – началось регулирование меры весов, установление денежной системы, стали договариваться о справедливых ценах на товары. Появляются правила мореплавания, нормы цехового права. Постепенно все сферы жизни человека регулируются правом все в большем объеме. [32, C. 170]

Историческая теория - возникла в Германии в первой половине XIX века.

Ее основатели Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. В России эту теорию поддержал дореволюционный ученый Н.М. Коркунов.

Суть теории: право зарождается и развивается исторически, оно приравнивалось к языку народа, его манерам, физическим характеристикам личности. Право вырастает из национального духа, народного сознания и обладает специфическими характеристиками, присущими лишь этому народу. В первоначальных, примитивных сообществах право представляет собой сначала небольшое количество понятных всем юридических принципов, лишь затем, в современных обществах, оно разрастается в чрезвычайно сложную систему. Право не создается законодателем, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа как и язык этого народа. Ученые-правоведы должны уметь ощутить, увидеть, схватить и выразить проявления законодатель должен воспользоваться трудами ученых и найденное право изложить в действующем законодательстве. Право не обладает универсальным действием, как и язык народа оно не применимо к другим народам. Юридические институты должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих и абстрактных принципов.

К достоинствам этой теории относится то, что право оценивается здесь как объективное явление, а не чье-то произвольное творение. Оно представляет собой историческое явление и развивается вместе с обществом. В существовании и возникновении права несомненно значение этнокультурного пласта различных народов.

Недостатки теории состоят в том, что отрицается взаимопроникновение права одних народов в право других, происходит преувеличение общественного сознания в ущерб объективным факторам (экономика, климат, международное общение, заимствование опыта), но народный дух не существует сам по себе, а зависит от множества объективных причин. Теория носит в определенной мере мистический характер, поскольку трудно доказать, обозреть и уловить народный дух.

Марксистская теория. Ее основатели К. Маркс и Ф. Энгельс, а основной постулат: история человечества – история классовой борьбы.

Суть теории: право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право – ничто без аппарата насилия. Право полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества, именно общественное бытие определяет общественное сознание, т.е. производство материальных благ детерминирует социальные, политические, правовые и духовные процессы жизни человека.

Теория насильственного происхождения права

Рассматривая теории о насильственном происхождении государства и права, следует акцентировать внимание на различии теорий внешнего и внутреннего на­силия. Наибольшее распространение получила теория внешнего насилия, во главе которой стоит идея возникновения государства в результате широкомасштабных военных конфликтов, повлекших завоевание одних народов (племен, групп) дру­гими. Создание органов публичной государственной власти в таких ситуациях бы­ло обусловлено необходимостью осуществления управления и контроля над побе­жденными.

Теория внешнего насилия, основоположником которой выступил австрий­ский государствовед и социолог Л. Гумплович (1838-1909), выросла из свойствен­ных времени естественнонаучных воззрений, а также положений органической школы. Доминантой последней является то, что законы социальной жизни предопределяются законами естественными, распространяющимися на все живое. Л. Гумплович последовательно доказывал, что процесс государствоге­неза всегда начинается с акта насилия одного племени над другим, за кото­рыми следуют завоевание и порабощение.

Свое развитие теория внешнего насилия получила в трудах Карла Каут­ского (1854-1938), который считал, что возникновение первых классов и госу­дарств следует связывать с завоеванием. Таким образом, Л. Гумлович и К. Ка­утский рассматривали насилие как главный фактор в образовании государств, дающий возможность в дальнейшем получить экономическое доминирование.

Немецкий философ, юрист и экономист Евгений Дюринг (1833—1921) вошел в мировую историю как создатель теории внутреннего насилия. Имен­но насилие, по мнению ученого, является причиной социального неравенст­ва, рабства, эксплуатации.

Ирагационная теория происхождения государства и права

Основоположником теории является немец­кий ученый Карл Виттфогель. Основные поло­жения теории сформулированы указанным авто­ром в трактате «Восточный деспотизм».

Возникновение древнейших государствен­ных структур связывается К. Виттфогелем с не­обходимостью возведения ирригационных соо­ружений в долинах Нила, Тигра и Евфрата, Инда и Ганга, Янцзы и Хуанхэ. Итогом указанных преобразований экономического характера ста­новится формирование «менеджериально-бю- рократического класса». Первые восточные де­спотии появляются в рамках «гидравлической» или «агроменеджериальной» цивилизации.

Теория естественного права

Исследуя естественно-правовую теорию происхождения права, нужно отметить, что она обычно изучается вместе с договорной теорией возникновения государства, как две стороны одного и того же социально-исторического процесса.

Среди авторов данных связанных между собой теорий следует назвать первых философов – создателей политических теорий, живших в V в. до н. э., а именно старших софистов. Указанные идеи были детально проработаны и окончательно оформлены в Новое время в работах Т. Гоббса, Дж. Локка, Б. Спинозы, Д. Юма, Ш.-Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо и др.

Суть договорной теории состоит в том, что государство есть результат общественного договора о правилах совместного проживания. Общественный договор – это теория, объясняющая происхождение не только государства, но и гражданского общества, права как результата соглашения между людьми. Иными словами, общественный договор означает соглашение на основе набора согласованных правил, в соответствии с которыми частные лица добровольно отказались от некоторых своих естественных прав (личного суверенитета) в пользу государственной власти (правительства). Заключение общественного договора в рассматриваемой теории представляет собой некий разовый, субъективный акт, в результате которого появляется государство, а не эволюционный, постепенно складывающийся и не зависящий от воли отдельного человека процесс.

По мнению софиста из Элиды Гиппия, существуют писаные и неписаные законы. Как раз писаные законы были созданы в форме общественного договора, полезность которого заключалась лишь в гарантии защиты естественных прав человека. Более того, Гиппий сформулировал содержание естественных прав, называя людей «родственниками, свойственниками и согражданами по природе».