Файл: Понятие и сущность источников права.pdf

В настоящее время существует много разных определений права. Каждое по-своему отражает существующую правовую реальность. Из всего множества точек зрения наиболее верной можно назвать следующую: право - система общеобязательных, формально определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально- экономической, политической и духовной жизни.

Из этого определения можно выделить следующие признаки рассматриваемого понятия. Прежде всего, это общезначимость и публичность, что означает, что право регулирует и охраняет наиболее важные для большинства членов общества общественные отношения, распространяет свое влияние на всех его субъектов. Из первых двух признаков логично следует его формальная определенность - правовые предписания выражаются в установленных государством формах (в форме нормативных правовых актов, договоров нормативного содержания, прецедентов, правовых обычаев и т.д.).

Следует так же выделить признак нормативности, из которого следует, что за нарушение требований правовых предписаний, государством определяется мера юридической ответственности, предполагающая применение к нарушителям наказаний, вид и размер которых устанавливается в законодательном порядке. Последний выделяемый признак - обеспеченность системой государственных гарантий - напрямую связан с первым, так как государство, установив общезначимые правила поведения, обеспечивает их реализацию путем создания условий, с наличием которых связывается наибольшая эффективность правового воздействия. Основной гарантией реализации права является его обеспеченность мерами государственного принуждения.

Развитие системы права Российской Федерации предусматривает изменение сущности не только понимания права в целом, но и главных принципов права, а так же понятийного аппарата. Это относится и к проблемам соотношения разных источников права, их юридической природы, классификации. Правовой обычай, как источник российского права, является неотчуждаемым элементом системы развития общественных отношений, направленным на разрешение и минимизацию конфликтов, усиление правопорядка. Данная категория права есть продукт развития общества. Этот продукт формируется и модифицируется вместе с обществом, являясь важным источником его эволюции. Изучение особенностей развития правового обычая в истории российского права дает возможность оценить его роль и значение как социального регулятора и выработать ряд практических рекомендаций для эффективного использования.

Ю.В. Чернявская считала, что обычай - это стереотипизированный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для его членов. Это знание, умение, которое часто повторялось членами того или иного общества, этноса, и в результате он завоевывает характер действия машинального и общего для всех. Его можно назвать привычкой, в обязательности которого и таится его сила. В связи с этим представляется верным обратиться к исследованиям в области антропологии права. Во многих современных работах неоднократно высказывается идея о том, что универсальным способом связи человека с реальностью являются ценности, под которыми понимается определенная система важных ориентиров, правил поведения, плавно вписывающихся в спонтанно складывающиеся ценностные представления природного и социального мира, необходимые человеку для понимания мира и своего места в этом мире. Этими ценностями выступают традиции, обычаи и обыкновения какой либо культуры.

Чтобы понять весь смысл и содержание понятия «правовой обычай» нужно остановиться на его признаках и подробно их рассмотреть. Современная литература на этот счет дает нам различные точки зрения. Ряд авторов в своих работах выделяют два основных компонента обычая - внешний (применение) и внутренний (факторы, при которых определенное правило поведения должно выполняться). Связь этих двух элементов, оправданно, так как большое внимание к одному в ущерб другому в итоге приведет к искажению существующей действительности.

Для обычаев как отдельных видов социальных норм характерны следующие признаки: генезис появления кроется в общественном сознании; они складываются в результате многократного повторения и носят локальный характер действия; в качестве средств обеспечения обычая выступает общественное мнение (а в некоторых случаях и привычки людей); обычаи представляют собой определенные модели поведения, которые отличаются достаточной степенью детализации.

Например О.В. Малова в своем исследовании выделяет следующие признаки правового обычая: «...обычай сам по себе обладает следующими признаками: нормативности (правило поведения, образец поведения в обществе); повторяемости (неоднократно и постоянно повторяемое); стереотипности (следование в силу привычки)».

В настоящее время единого мнения относительно признаков обычая в юридической научной литературе не найдено. Неоднозначность толкования объясняется тем обстоятельством, что обычай - первый источник проявления права и для него нехарактерна выраженность в скрупулезно точных установлениях. Кроме того, с развитием общества сами обычаи также подвержены трансформации^[20].

Правовой обычай как источник права утратил свою ведущую роль с возникновением государства. Государство санкционирует нормы (императивные и диспозитивные), следит за их правильным исполнением. Правовой обычай вытеснен в стихию гражданского оборота. Он встречается в гражданском, земельном, природоресурсном праве и других отраслях, где массовое повторение отношений приводит к появлению устоявшихся практик.

Глава 3. Судебный прецедент в российской правовой системе

3.1. Понятие и сущность судебного прецедента

Судебный прецедент возник в рамках англосаксонской правовой системы, наряду с этим ценности права континентальной правовой системы отвергали всякую возможность судебного правотворчества. Несмотря на то, что в государствах континентальной правовой семьи в силу подобных закономерностей и правовой враждебности идей судебного правотворчества отвергается нормативный характер судебных актов, а также их фактическая роль в механизме правового управления является достаточно крупный^[21].

Несмотря на свое достоинство, доктрина судебного прецедента пока еще не получила единственного понимания и утверждения в российской правовой науке и практике. Прецедент отрицался в течение многих лет в советской теории права, хотя были попытки теоретически обосновать создание и применение судебной практики высшими судебными органами. Относительно постижения сущности прецедента и высказывается несколько разных точек зрения.

Р. Давид дает следующее определение: «Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении подобных дел, либо служащее показательным примером толкования закона, не имеющим обязательной силы».

По словам М.Н. Марченко, там, где работает судебный прецедент, «суд при решении какого бы то ни было вопроса, есть формально связанное решение по подобному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции»^[22].

В.П. Мозолин описывает судебные прецеденты как судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции. «Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным судебным событиям снова рассматриваемых дел производится на основе применения судами права на вынесение модифицированных решений с учётом особенностей всякого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечивается преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, а также развитие его с учётом постоянно меняющихся нужд в жизни общества».

В отличие от судебного прецедента в его классическом понимании, прецедент толкования не создаёт новой нормы, однако показывает способ и порядок её применения, а также формирует единообразную правоприменительную практику^[23].

Судебным прецедентом считается решение, вынесенное судом по конкретному делу, трак­товка которого становится нормой, обязательной для всех судов той же или более низкой инстанции в решении аналогичного дела^[24].

3.2 Судебный прецедент в правовой системе Российской Федерации

Следует заметить, что позиция по судебному прецеденту в отечественной правовой доктрине в настоящее время начинает всесторонне изменяться в направлении реального осознания за ним возможности существовать источником российского права. В большей части этому способствует расширение сферы распространения судебного прецедента в судебной практики Российской Федерации. Началось это с момента образования Конституционного Суда Российской Федерации, а также частичного улучшения отношения к судебному прецеденту со стороны российских ученых - юристов и практиков.

Также необходимо обозначить, что проблема судебного прецедента в Российской Федерации связана с тем, что Конституционной Суд Российской Федерации был наделен правом толкования Конституции Российской Федерации и проверку соответствия ей законов, примененных или подлежащих применению в определенном деле. Закрепление в Конституции Российской Федерации ее непосредственного действия и права обжалования в суде актов органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (статья 15, 46). В этой связи правомерен вопрос о плюсах и минусах судебного прецедента и, главное, мере его лучшего использования.

Судебная практика - это часть аппарата правового регулирования. Он начинается с правотворчества, затем следует этап правоприменения, материалы которого дают почву для нового витка правотворчества. В соответствии со статьей 10 Конституции РФ^[25] структурным частям механизма правового регулирования выступают законодательная, исполнительная и судебная власть. Правоприменительная функция является основной в судебной власти. Следует отметить, что правоприменение влечет за собой правотворчество. Специальную роль в этом показывает судебный прецедент. В России закон всегда первичен, а все прецеденты представляются «прецедентами толкования». В статье 19 Конституции Российской Федерации говорится об обязанности российских судов следовать прецеденту: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это требование.

Право Конституционного Суда Российской Федерации давать толкование Конституции Российской Федерации реализуется им при рассмотрении всяких дел, которые входят в его компетенцию. Также включает в свой состав обязанность дать разъяснение Конституции в случае запроса со стороны компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным актам. Его нельзя игнорировать, в том числе законодателем, и в ходе любой другой, в том числе правотворческой, деятельности, оно само является актом правотворчества. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации состоит в преодолении им неопределенности в понимании конституционных положений.

Следовательно, толкование Конституции Российской Федерации есть ее конкретизация. При решении конкретных дел Конституционный Суд Российской Федерации анализирует свои предыдущие решения по аналогичным делам в качестве судебных прецедентов, отказывая в таких эпизодах в рассмотрении жалобы по существу, и прекращает производство по делу. Решения Конституционного Суда Российского Федерации окончательны и обжалованию не подлежат. Бывает, что они часто вызывают резкую критику у самих конституционных судей, которые высказывают по этому поводу особое мнение. При всех условиях Конституционный Суд Российской Федерации не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. И поэтому необходимо спешное внесение соответствующих уточнений в конституционный закон о Конституционном Суде РФ.

Еще один довод в пользу судебного прецедента - это пробельность современного российского законодательства. Неточность законов заставляют суд находить решение без чьей - либо помощи, и если возможно объединяют отраженную в законе волю государства с существующими общественными потребностями.

Прецедент, выступая как синтез логики и здравого ума, более точно устанавливает точные жизненные ситуации. В связи со всем вышеуказанным, нам представляется возможным законодательное закрепление существования судебных прецедентов в правовой системе Российской Федерации с их ограничением по предмету и органам применения^[26].

Большая часть исследователей, выступающая противниками официального закрепления судебного прецедента, отдает дань развитию российской правовой си­стемы в рамках традиций романо-германской правовой семьи, ставящей во главе угла ставит четкую, не допускающую двусмысленности правовую норму^[27].