Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Проблемы регулирования независимой гарантии).pdf
Добавлен: 25.04.2023
Просмотров: 308
Скачиваний: 2
Пункт 5 статьи 368 ГК РФ содержит нововведение Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ, распространяющее сферу действия правил комментируемого параграфа на случаи, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками. Но при этом предусмотрено, что правила комментируемого параграфа в указанных случаях применяются постольку, поскольку иное не вытекает из существа отношений.
Понятия акции и облигации определены в ч. ч. 2 и 3 ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"[9]:
акция - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является именной ценной бумагой;
облигация - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права. Доходом по облигации являются процент и/или дисконт[10].
1.2. Прекращение независимой гарантии
Статья 378 ГК РФ регламентирует прекращение независимой гарантии. Данная статья изложена Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ полностью в новой редакции, но изменения коснулись не всех положений статьи, о чем подробнее сказано ниже.
В пункте 1 статьи 378 ГК РФ определен исчерпывающий перечень оснований прекращения независимой гарантии. Такой же перечень оснований прекращения банковской гарантии содержался в ч. 1 данного пункта в (первоначальной) редакции, есть и изменения. , в соответствии с новой рассматриваемого пункта обязательство перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия. Такое же основание прекращения банковской гарантии устанавливалось в подп. 1 ч. 1 п. 1 комментируемой статьи в прежней (первоначальной) редакции;
2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана. Такое же основание прекращения банковской гарантии устанавливалось в подп. 2 ч. 1 п. 1 комментируемой статьи в прежней (первоначальной) редакции;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Подпункт 3 ч. 1 п. 1 комментируемой статьи в прежней (первоначальной) редакции предусматривал, что обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается вследствие не только отказа бенефициара от своих прав по гарантии, но и возвращения ее гаранту;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства. В подпункте 4 ч. 1 п. 1 комментируемой статьи в прежней (первоначальной) редакции вместо этого указывалось, что обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
В Конвенции ООН о независимых гарантиях соответствующее регулирование содержится в ее статье 11 "Прекращение права требовать платежа". Согласно пункту 1 указанной статьи право бенефициара требовать платежа по обязательству прекращается, когда:
a) гарант/эмитент получил заявление бенефициара об освобождении от ответственности в форме, указанной в п. 2 ст. 7 данной Конвенции;
b) бенефициар и гарант/эмитент выразили согласие на прекращение обязательства в форме, указанной в обязательстве, или, при отсутствии такого указания, в форме, указанной в п. 2 ст. 7 данной Конвенции;
c) сумма обязательства была уплачена, за исключением случаев, когда обязательство предусматривает автоматическое возобновление или автоматическое увеличение этой суммы или иным образом предусматривает продолжение действия обязательства;
d) срок действия обязательства истекает в соответствии с положениями ст. 12 данной Конвенции[11].
Как упоминалось выше, в подп. 2 п. 1 статьи 378 ГК РФ воспроизведен подпункт 2 ч. 1 данного пункта в прежней (первоначальной) редакции. Соответственно, сохраняют свою практическую значимость следующие разъяснения, данные в п. 2 Постановления Пленума ВАС России от 23 марта 2012 г. № 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий":
в соответствии с подп. 2 п. 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией;
суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 1, ст. 156, ст. 421 ГК РФ);
банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.).
В соответствии с ч. 1 п. 2 статьи 378 ГК РФ независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию. При этом часть 2 данного пункта устанавливает, что прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подп. 1 и 2 п. 1 статьи378 ГК РФ, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия. Речь идет о случаях прекращения независимой гарантии уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия (подп. 1), и окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана (подп. 2)[12].
Положения п. 2 статьи 378 ГК РФ содержат несколько новое регулирование, введенное Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ. В части 2 п. 1 данной статьи в прежней (первоначальной) редакции устанавливалось лишь то, что прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подп. 1, 2 и 4 данного пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия. Речь шла о случаях прекращения банковской гарантии не только уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия (подп. 1), или окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (подп. 2), но и вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (подп. 4).
Нововведения закреплены соответственно положениям п. 2 упомянутой выше статьи 11 Конвенции ООН о независимых гарантиях, которыми установлено следующее: в обязательстве может быть указано или гарант/эмитент и бенефициар могут иным образом договориться о том, что возвращение документа, содержащего обязательство, гаранту/эмитенту или соблюдение процедуры, функционально эквивалентной возвращению документа в случае, когда обязательство выдано в небумажной форме, необходимо для прекращения права требования платежа само по себе или в сочетании с одним из событий, указанных в подп. "a" и "b" п. 1 данной статьи; однако удержание любого такого документа бенефициаром после прекращения права требования платежа в соответствии с подп. "c" или "d" п. 1 данной статьи ни в коем случае не сохраняет за бенефициаром каких-либо прав по обязательству.
Пункт 3 статьи 378 ГК РФ обязывает гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным данной статьей, уведомить об этом принципала. Как указано при этом, данная обязанность подлежит исполнению без промедления. Такие же положения содержались в п. 2 данной статьи в прежней (первоначальной) редакции, но Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ уточнено, что речь о случаях прекращения независимой гарантии по основаниям, предусмотренным комментируемой статьей[13].
Вывод: Независимая гарантия - это один из способов обеспечить исполнение обязательства. Его суть в том, что кредитор (бенефициар) при наступлении определенных обстоятельств, как правило, при нарушении договора должником (принципалом), может получить деньги от гаранта.
Независимая гарантия выдается в письменной форме позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
Обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращается: 1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана банковская гарантия; 2) окончанием определенного в банковской гарантии срока, на который она выдана; 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии; 4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
2. Эффективность независимой гарантии
2.1. Взыскание неустойки и пределы независимости
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", вступивший в силу с 1 июня 2015 года, ввел в ГК РФ понятие независимой гарантии, предоставив возможность выступать гарантом не только банкам (кредитным учреждениям или страховым организациям), как это было раньше, но и любым иным коммерческим организациям.
Взыскивая неустойку за счет банковской гарантии, заказчику следует учитывать, что выплаченная банком сумма впоследствии может быть снижена судом при рассмотрении между заказчиком и на основании ст. 333 РФ по ее несоразмерности нарушения обеспеченного . В этом случае вступления в силу судебного акта, которым снижена неустойка, банк или подрядчик (в зависимости от того, погасил ли последний регрессные требования банка) вправе обратиться к заказчику с требованием о взыскании неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ[14]), что подтверждается судебной практикой (Определения ВС РФ от 16.03.2015 № 307-ЭС14-7753 по делу № А56-57603/2013[15], ВАС РФ от 12.04.2013 № ВАС-3443/13 по делу № А65-9696/2012[16]). Таким образом, в случае покрытия банком суммы неустойки заказчик должен быть готов к тому, что, возможно, часть суммы впоследствии придется вернуть.
Согласно новой редакции ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Схожее положение было закреплено и в прежней редакции ГК РФ.
В действующей редакции ГК РФ независимый характер гарантии подчеркивается в положениях о том, что гарант не вправе выдвигать возражения, вытекающие из основного или какого-либо иного обязательства, ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ), предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ).
На независимый характер банковской гарантии неоднократно указывали в своих позициях суды (Постановления Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12 по делу № А40-63658/11-25-407[17], ФАС МО от 20.02.2014 № Ф05-232/2014 по делу № А40-60808/2013[18], ФАС МО от 24.01.2013 по делу № А40-134479/11-133-1161[19] и пр.).
Между тем в последнее время суды все чаще склонны ограничивать действие принципа независимости банковской гарантии. В частности, суды руководствуются позицией ВАС РФ, отраженной в п. 4 информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 № 27[20], согласно которой при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК РФ. Схожая позиция отражена в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 № 29[21], согласно которой арбитражный суд при наличии доказательств исполнения в иностранном государстве основного обязательства по внешнеэкономической сделке удовлетворительным для бенефициара образом в удовлетворении требований о сумм по , предъявленных иностранной - бенефициаром в России.
В из недавних Судебная коллегия экономическим спорам РФ привела аргументацию о соотношении независимости банковской с запретом злоупотребления , указав, что в исключения из принципа независимости гарантии сложившаяся практика рассматривает , когда недобросовестный , уже получивший исполнение по обязательству, в целях неосновательного обогащения, умышленно во гаранту и принципалу, платежа от . В этом случае бенефициара не удовлетворению на ст. 10 ГК РФ (Определение РФ от 20.05.2015 № 307-14-4641 по делу № А56-78718/2012[22]).