Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности.pdf

2.1 Признание рекламы недобросовестной

Реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту, способу распространения, установленных законодательством, является ненадлежащей. В Законе приведен не исчерпывающий перечень видов ненадлежащей рекламы и ее признаки.

Недобросовестной признается реклама, которая:

- содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

- представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождественен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

- является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Так в качестве примера признания рекламы актом недобросовестной конкуренции является данный спор. Предмет спора. По договоренности ЗАО «Транспорт для бизнеса» с ОАО «Аэропорт Кольцово» в здании аэровокзала с апреля 2009 г. по январь 2010 г. распространялась звуковая реклама путем проигрывания звукозаписи по громкоговорящей связи следующего содержания: «Уважаемые пассажиры! Предлагаем вам воспользоваться услугами официального перевозчика аэропорта Кольцово - «Такси-Город». Стоимость поездки в любую точку города составляет 600 руб. Не пользуйтесь услугами частных лиц». «Такси-Город» - товарный знак, который использует ЗАО «Транспорт для бизнеса».

Посчитав, что данная реклама представляет собой акт недобросовестной конкуренции и является недобросовестной рекламой, антимонопольный орган выдал предписание, обязывающее ЗАО «Транспорт для бизнеса» прекратить нарушение законодательства о рекламе путем исключения из текста рекламы фразы «Не пользуйтесь услугами частных лиц!» либо иным образом. Не согласившись с данным предписанием, ЗАО «Транспорт для бизнеса» обратилось в суд. Суд первой и апелляционной инстанции сделал вывод о том, что реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей. Не удовлетворившись решением судов двух инстанций, ЗАО «Транспорт для бизнеса» подало соответствующую жалобу в суд кассационной инстанции.

Позиция антимонопольного органа. Антимонопольный орган настаивал на том, что рассматриваемая реклама содержит недостоверные сведения о преимуществах услуг «Такси Город» перед услугами иных частных перевозчиков, в том числе юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, так как статус официального перевозчика не дает каких-либо преимуществ (гарантия безопасности и честности), противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, справедливости и может нанести убытки конкурентам.

Вывод суда. Оценив представленные доказательства, суды пришли к справедливому, правомерному выводу о том, что в спорной рекламе распространена информация, содержащая негативную оценку действующих на рынке услуг по перевозке пассажиров и грузов частных перевозчиков, тем самым создано положительное мнение о деятельности ЗАО «Транспорт для бизнеса» на указанном рынке в целях привлечения новых клиентов. Текст спорной рекламы, содержащий призыв не пользоваться услугами частных лиц, отталкивает потребителя от пользования услугами иных частных организаций, оказывающих услуги перевозки, в связи с этим данным организациям могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды и нанесен вред их деловой репутации. Также суды согласились с позицией антимонопольного органа о том, что реклама содержит недостоверные сведения о преимуществах услуг «Такси-Город» перед услугами других частных перевозчиков, противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, справедливости и может нанести убытки конкурентам. Кроме того, в контексте данной рекламы указание «официальный перевозчик» позиционирует ЗАО «Транспорт для бизнеса» как организацию, сотрудничающую с аэропортом. 

2.2 Недостоверная реклама

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

- об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

- о стоимости или ценен товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

- об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

- о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

- об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

- о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

- об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

- о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

- о результатах исследований и испытаний;

- о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

- о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

- об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

- о правилах и сроках проведения стимулирующей лотореи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в то числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

- о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

- об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

- о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

- о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

- об изготовителе или о продавце рекламируемого товара. В качестве примера можно привести статью с электронной страницы Федеральной антимонопольной службы. «26 февраля 2015 года ФАС России приняла решение о наложении штрафа в 100 тысяч рублей на ЗАО МПБК «Очаково» за ненадлежащую рекламу своей продукции (кваса). Ранее Комиссия ФАС России установила, что в нарушение требований пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» реклама кваса «Очаковский» содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществе этого кваса и некорректное сравнение с товарами конкурентов, поскольку основано на недостоверных сведениях о месте их производства».

2.3. Требование этичности к рекламе

Этичность рекламы является также общим требованием, предъявляемым к рекламной продукции. Несмотря на то, что само понятие «неэтичная реклама» не содержится в Законе о рекламе (в отличие от Федерального закона от 18.07.1995 г. №108-ФЗ «О рекламе») его использование актуальным является до сих пор.

Так, согласно ч.6 ст.5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении: пола; расы; национальности; профессии; социальной категории; возраста; языка человека и гражданина; официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов); религиозных символов; объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации; объектов культурного наследия включенных в Список всемирного наследия.

Таким образом, рассматривая неэтичную рекламу, можно выделить две категории: средство воздействия и объект воздействия. Особенность требования к рекламе, запрещающего неэтичную рекламу, в частности, состоит в том, что не имеет значения направленность средства воздействия для признания рекламы не соответствующей закону.

Однако законодатель выделяет ряд объектов воздействия, которые в силу своей специфики представляются очень важными, и восприятие которых при неэтичной рекламе может чрезвычайно негативно отразиться  как на воспринимающих субъектах, так и на самих объектах воздействия. Так, в связи с популяризацией темы патриотизма вокруг Дня Победы, имело место распространение рекламы банковского вклада «Победа-65 – сделай свой вклад Победным!».

Кроме данного слогана в рекламе изображен образ скульптуры «Родина-мать зовет!», Георгиевская лента, информация о банковском вкладе «Победа-65» — «Сезонный юбилейный вклад «Победа-65» до 14,11 % годовых в рублях, а также контактная информация о ЗАО «Гринфилдбанк». Решением суда указанная реклама была признана ненадлежащей. В частности, было отмечено, что скульптура «Родина-мать зовет!» является композиционным центром памятника-ансамбля «Героям Сталинградской битвы» и «Государственным историко-мемориальным музеем-заповедником «Сталинградская битва» на Мамаевом кургане, г. Волгоград. На территории данного памятника находится воинское мемориальное кладбище, где перезахоронены останки 34 505 воинов - защитников Сталинграда, а также расположено 35 гранитных надгробий Героев Советского Союза, участников Сталинградской битвы. Данный объект относится к объектам культурного наследия в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 31 января 2008 г. № 84-р.

Суды посчитали, что использование указанных образов в контексте рекламы банковских услуг может оскорблять чувства участников Великой Отечественной войны, пожилых людей. Практика рассмотрения споров ненадлежащей рекламы, возникающих на почве нарушения Закона «О рекламе», достаточно противоречива и непредсказуема. Многое решает процессуальная активность сторон конфликта при реализации принципа состязательности.

Состязательность – это одновременно и право, и обязанность каждой стороны отстаивать свою позицию всеми возможными способами доказывания. Именно от активности стороны, проявившейся в предоставлении документов и иных фактов, подтверждающих угодные обстоятельства, зависит результат рассмотрения дела и принятие уполномоченным органом того или иного решения.

Роль суда как правоприменительного органа при рассмотрении конкретного дела – выслушать, изучить материалы, оценить каждый довод и на основании этого сделать верный вывод о наличии или отсутствии в действиях рекламодателя (рекламораспространителя) нарушения требований к рекламированию. Кроме перечня недобросовестной и недостоверной рекламы ст. 5 Закона о рекламе содержит комплекс запретов, касающихся содержания рекламы, ее сюжета и направленности, например, такие как, реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий; призывать к насилию и жестокости; в рекламе не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе и другие.

Отметим, что статья 5 закона «О рекламе» содержит неоднородность ряда требований. Нормы, содержащиеся в разных частях, а иногда и в разных пунктах, порой относятся к совершенно разным предметам регулирования. Тем самым создается трудность для определения рамок ненадлежащей рекламы.

Итак, можно сделать вывод, что из названных в статье 5 закона «О рекламе» требований к рекламе следует, что видов ненадлежащей рекламы больше двух. Из законодательного определения понятия ненадлежащей рекламы, данного в статье 3 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» закона «О рекламе», следует, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства, является ненадлежащей. Таким образом, нарушение любого из изложенных требований, даже не относящегося к понятиям добросовестности и достоверности, ведет к ненадлежащей рекламе, то есть к правонарушению.

Законодатель говорит лишь о праве потребителя на добросовестную и достоверную рекламу, что эквивалентно признанию права на защиту только от недобросовестной и недостоверной рекламы, оставляя без внимания защиту от других видов ненадлежащей рекламы.