Файл: Понятие и основные признаки договора.pdf

Скачать файл
Заказать решение

ВУЗ: Не указан

Категория: Курсовая работа

Дисциплина: Не указана

Добавлен: 15.05.2023

Просмотров: 1146

Скачиваний: 9

ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Понятие договора и его условия

1.1. Понятие и основные признаки договора

1.2. Правовая природа юридической конструкции договора

Значение исследования юридических конструкций в целом и юридической конструкции договора, в частности, трудно переоценить. Их роль в праве, без сомнения, очень велика. Их исследование позволяет выявить собственное содержание договора, его особенности, решать задачи совершенствования структуры законодательства и, таким образом, создать системную основу для построения гражданского законодательства и эффективного использования гражданско-правовых средств[13].

Правовые нормы, направленные на регулирование поведения людей в общественных отношениях различного рода, являются общими, абстрактными правилами, то есть распространяют свое действие на множество ситуаций, однотипных по своим основным признакам, элементам[14].

Несомненно, что каждый случай, который в действительности попадает в сферу правового регулирования, уникален, складывается из множества обстоятельств, характеризующих место, время, субъектный состав, интересы сторон. Однако правовой нормой все конкретно-ситуативные признаки охватываться не могут. Юридическая норма предусматривает лишь наиболее значимые с точки зрения государственно-правового регулирования, типичные для множества конкретных ситуаций элементы правоотношения, что позволяет зафиксировать в норме права модель регулируемого общественного отношения и применить данное правовое предписание не однократно, а во множестве случаев.

Чтобы сформулировать абстрактную норму права, которая бы устанавливала некий образец, модель будущего правоотношения, а значит, охватывала лишь наиболее общие для конкретных правоотношений и юридически значимые элементы и признаки, используется особое средство юридической техники — юридическая конструкция.

Юридическая конструкция является результатом как научно-теоретической, так и прикладной юридической деятельности[15]. С одной стороны, она представляет собой умозрительное абстрактно-теоретическое построение, разработанное наукой, с другой — по своему содержанию она производна от конкретных типовых общественных отношений, то есть социально-правовой практики, обобщает в своем составе элементы и связи между ними, повторяющиеся в практической плоскости.

Таким образом, формируется идеальная (абстрактная, умозрительная) модель конкретных общественных отношений одного типа, которая становится основой системы правовых средств, получающих нормативное закрепление в позитивном праве[16].

Конструкция (от лат. constructio — «составление, построение») — строение, устройство, взаимное расположение частей; сооружение сложного устройства, а также отдельные части, его составляющие: сочетание слов, рассматриваемое со стороны их грамматических связей. В философии конструкция рассматривается как способ создания логически непротиворечивых, доказательных, содержательно богатых систем знания, обладающих при этом значительной объясняющей, организующей и предсказательной силой[17].

В юридической науке широкое распространение получило определение юридической конструкции как идеальной модели, отражающей сложное структурное строение урегулированных правом общественных отношений, юридических фактов или их элементов. Как средство юридической техники юридическая конструкция определяется как структурная модель группы однородных правовых явлений, определенную комбинацию элементов которой законодатель наполняет юридически значимой информацией, регламентируя тем самым в законодательстве соответствующую разновидность этих явлении[18].

Будучи типовой моделью конкретных правоотношений, юридическая конструкция обобщает элементы сложного по своему составу явления и закрепляется в нормах права, что придает им логическую стройность, структурированность, формальную определенность, рациональную организованность и вносит четкость в правотворческую, правоинтерпретационную и иравореализационную практику. Юридическая конструкция — это идеальная модель правового явления (правоотношения, юридического факта), определяющая связи элементов его состава, которая находит отражение в нормах права и служит основанием для их применения к фактическим обстоятельствам[19].

Построение юридической конструкции является примером использования метода моделирования в юридической науке, соответственно, сама конструкция как результат применения этого метода представляет собой упрощенное, огрубленное, условно-схематичное описание общественных отношений. При создании юридической конструкции законодатель абстрагируется, отвлекается от всего многообразия признаков, связей и фактических обстоятельств и принимает во внимание лишь юридические значимые и безусловно повторяющиеся в юридической практике[20].

Для создания юридических конструкций важно учитывать следующее:

1. Предметом обобщения в юридической конструкции являются правовые отношения, юридические факты, относящиеся к одному роду, но наполненные разнообразным содержанием. К примеру, правонарушение (конструкция состава правонарушения), договоры (конструкция существенных условий договора).

2. В правовой конструкции объединяются не столько признаки, сколько элементы состава какого - либо явления, а также связи между этими элементами, причем связи типичные, повторяющиеся в каждой аналогичной правовой ситуации[21].

3. Строение правовой конструкции является строгим (жестким), то есть отсутствие какого - либо из элементов или их связи приводит к разрушению конструкции и неприменению соответствующей нормы права[22].

Юридическая конструкция может быть положена в основу формулирования одной нормы права, но чаще находит выражение в нескольких нормах (к примеру, конструкция права собственности, налога). Содержание правовых конструкций должно отвечать следующим требованиям: полнота (охватывать все возможные частные случаи); логичность (содержать элементы, в том числе разнородные по своей природе, которые тесно связаны между собой (например, стороны, их права и обязанности и объект в конструкции договора)); последовательность (не составлять исключение из более общих положений, а быть в согласованности с ними); простота (не обременять систему права и не усложнять процесс его применения, напротив — способствовать более оптимальному толкованию и реализации); реальность (адекватное отражение в элементах конструкции правовых отношений)[23].

В настоящее время договоры вошли в практику регулирования различных общественных отношений. Представителями юридической науки справедливо отмечается, что трудно сейчас найти отрасль права, в которой правоотношения не возникали бы на основании договора, исключением не являются даже отрасли процессуального права. Термин «договор» стал широко использоваться в различных отраслях законодательства, в частности налоговом законодательстве, таможенном, земельном, трудовом, семейном[24].

Договорное регулирование общественных отношений в современный период характеризуется:

1) появлением новых типов и видов договоров в различных отраслях права;

2) развитием и трансформацией договоров, имевших место в советском гражданском и других отраслях советского права;

3) «разархивацией» договоров, известных дореволюционной цивилистике (договор контокоррента, застройки);

4) заимствованием и адаптацией в отечественном праве зарубежных договорных конструкций;

5) появлением новых непоименованных договоров[25].

Деление права на публичное и частное привело к появлению понятий частно-правовой и публично-правовой договор. Договоры, нашедшие регистрацию в других отраслях права, стали именоваться согласно названию соответствующей отрасли права: земельные, природоресурсовые, предпринимательские договоры, коммерческие, налоговые, административные, конституционные, транспортные, строительные, жилищные договоры и прочие. Под содержанием договора необходимо понимать форму, состоящую из совокупности различных элементов. Именно элементы договора образуют его внутреннюю конституцию или каркас договорной конструкции. Наблюдения показывают, что конструкции любых договоров предусматривают в себе одни и те же элементы (общие для всех договоров) и специальные, свойственные определенному виду договора. В этой связи договорные конструкции можно дифференцировать на универсальную (общую) и специальные[26].

В свою очередь, универсальная (общая) конструкция содержит перечень реквизитов (элементов), необходимых для формирования нового вида (типа) договора[27]. Такие элементы определены положениями гражданского права и включают название договора, как правило, указывающее на предмет договора, данные о месте и времени составления договора, субъектный состав, место и срок исполнения договора, цель, предмет и объект договора, права, обязанности и ответственность сторон, цену договора и форму расчетов, банковские реквизиты, подписи сторон с указанием наместо жительства, место нахождения субъектов договора[28].

В письменной форме договора такие элементы систематизированы в вводной, основной и заключительной частях. Законодатель (или участники непоименованного договора), формируя тот или иной договор, использует общую конструкцию, выбирает из нее необходимые для данного вида договора элементы, наполняя их необходимым содержанием.

На основании общей договорной конструкции рождается специальная конструкция договора. Универсальную договорную конструкцию можно рассматривать как трансформер, то есть как переходную и изменчивую конструкцию. Однако и специальная договорная конструкция может быть подвергнута трансформации, в случае когда на ее основе создаются разновидности существующего типа договора (разновидности договора купли-продажи, аренды) [29].

В этой связи любая договорная конструкция представляет собой трансформер. В некотором роде процесс трансформации договора, вне зависимости от того, кто ее осуществляет, напоминает инженерию, которая, в свою очередь, является деятельностью, направленной на конструирование несуществующих в природе органических, неорганических и информационных единиц. При этом договор может быть рассмотрен как форма, несущая правовую информацию о сделке.

В результате трансформации универсальной и специальной конструкции происходит появление новых видов договоров как в рамках одной отрасли права, так и различных отраслях права. В последнем случае часто возникают дискуссии о правоотраслевой природе договоров[30].

Универсальная конструкция договора, выработанная цивилистикой, способна транслироваться и реципироваться иными отраслями как частного, так и публичного права. В связи с чем универсальная договорная конструкция расценивается как межотраслевая правовая категория[31].

Договорные конструкции могут трансформироваться не только в другие виды договоров, но и в другие документарные формы (лицензии, сертификаты). Помимо поименованных договоров на практике заключаются непоименованные договоры, а также используются договоры, заимствованные из других правовых систем. В п. 3 ст. 421 ГК РФ за субъектами гражданских правоотношений закреплено право на заключение смешанных договоров, которые также могут рассматриваться как непоименованные договоры[32].

Непоименованные договоры, а также смешанные непоименованные договоры по своей конструкции и содержанию могут представлять собой нетипичные для сложившейся правовой системы модели договоров. Среди признаков нетипичных договоров, например, особый характер выражения воли, комплексность элементов различных правоотношений, необычность, неправильность структуры договора. К нетипичным договорам относят конклюдентные и транзитные договоры[33].

В настоящее время в праве порождают дискуссии договоры, которые заключаются на основании закона, административного акта, лицензии, а в своей конструкции отражают принципиальные начала различных отраслей права, предусматривают различные виды юридической ответственности, основывающиеся на разных принципах вины. Правовое регулирование таких договоров различное, к ним могут применяться нормы отраслевого законодательства или нормы разноотраслевого законодательства[34].

С одной стороны, такие договоры можно рассматривать как разновидность гражданско-правового договора, с другой — как иной отраслевой тип или как смешанный разноотраслевой договор[35].

В целях единообразного толкования природы таких договоров необходима единая концепция, определяющая, на какие элементы конструкции договора необходимо обращать первоочередное внимание, и исключающая, например, заключение разноотраслевых смешанных договоров[36].

Реорганизация универсальной или специальной договорной конструкции — объективное явление в праве. Реорганизацию договоров можно сравнить с реорганизацией юридического лица. При реорганизации договора наблюдается выделение и слияние, присоединение и преобразование. Например, при слиянии образуется новый тип (вид) договора, разделение ведет к появлению новых видов договоров, при присоединении создается смешанная конструкция, при преобразовании также образуется новый тип договора.

Таким образом, несмотря на то, что идея исследования правовой природы договоров через договорную конструкцию не является в праве новой, конструкции отраслевых договоров постоянно подвергаются аналитическому исследованию, сохраняется неоднозначность оценки правоотраслевой природы договоров. Причины у такого явления могут быть самыми различными. Среди причин этого явления выделяются следующие:

1) стереотипный подход;

2) дефицит правовой информации по данному вопросу;

3) отсутствие целостной договорной теории в российском праве;

4) множественность локальных определений договоров[37].

В отношении последнего пункта развивается традиция отождествлять договоры согласно их отраслевой принадлежности, например частно-правовые договоры, публично-правовые, гражданско-правовые, трудовые, предпринимательские, семейные, транспортные, строительные договоры. Кроме того, в праве уделяется внимание не только поименованным, но и непоименованным договорам, смешанным и нетипичным договорам[38]. В связи с появлением в праве множества определений договора, таких как частно-правовой, публично-правовой, нормативно-правовой, отраслевой договор (семейный, гражданско-правовой, природоресурсовый, транспортный), смешанный, поименованный, непоименованный, типичный, нетипичный договоры, есть предложение упорядочить договорную терминологию в специально принятом законе об общих договорных положениях[39]. В свою очередь договорные понятия нуждаются в теоретическом осмыслении и систематизации. В целях упорядочения большого числа договоров и их соотнесения с соответствующей отраслью права предлагается систематизировать договоры определенным образом.

1.3. Содержание договора и его условия

Глава 2. Основные виды договоров и их характеристики

2.1. Классификация договоров

2.2. Пути развития договорного права

Заключение

Список литературы

Построение юридической конструкции является примером использования метода моделирования в юридической науке, соответственно, сама конструкция как результат применения этого метода представляет собой упрощенное, огрубленное, условно-схематичное описание общественных отношений. При создании юридической конструкции законодатель абстрагируется, отвлекается от всего многообразия признаков, связей и фактических обстоятельств и принимает во внимание лишь юридические значимые и безусловно повторяющиеся в юридической практике[20].

Для создания юридических конструкций важно учитывать следующее:

1. Предметом обобщения в юридической конструкции являются правовые отношения, юридические факты, относящиеся к одному роду, но наполненные разнообразным содержанием. К примеру, правонарушение (конструкция состава правонарушения), договоры (конструкция существенных условий договора).

2. В правовой конструкции объединяются не столько признаки, сколько элементы состава какого - либо явления, а также связи между этими элементами, причем связи типичные, повторяющиеся в каждой аналогичной правовой ситуации[21].

3. Строение правовой конструкции является строгим (жестким), то есть отсутствие какого - либо из элементов или их связи приводит к разрушению конструкции и неприменению соответствующей нормы права[22].

Юридическая конструкция может быть положена в основу формулирования одной нормы права, но чаще находит выражение в нескольких нормах (к примеру, конструкция права собственности, налога). Содержание правовых конструкций должно отвечать следующим требованиям: полнота (охватывать все возможные частные случаи); логичность (содержать элементы, в том числе разнородные по своей природе, которые тесно связаны между собой (например, стороны, их права и обязанности и объект в конструкции договора)); последовательность (не составлять исключение из более общих положений, а быть в согласованности с ними); простота (не обременять систему права и не усложнять процесс его применения, напротив — способствовать более оптимальному толкованию и реализации); реальность (адекватное отражение в элементах конструкции правовых отношений)[23].

В настоящее время договоры вошли в практику регулирования различных общественных отношений. Представителями юридической науки справедливо отмечается, что трудно сейчас найти отрасль права, в которой правоотношения не возникали бы на основании договора, исключением не являются даже отрасли процессуального права. Термин «договор» стал широко использоваться в различных отраслях законодательства, в частности налоговом законодательстве, таможенном, земельном, трудовом, семейном[24].

Договорное регулирование общественных отношений в современный период характеризуется:

1) появлением новых типов и видов договоров в различных отраслях права;

2) развитием и трансформацией договоров, имевших место в советском гражданском и других отраслях советского права;

3) «разархивацией» договоров, известных дореволюционной цивилистике (договор контокоррента, застройки);

4) заимствованием и адаптацией в отечественном праве зарубежных договорных конструкций;

5) появлением новых непоименованных договоров[25].

Деление права на публичное и частное привело к появлению понятий частно-правовой и публично-правовой договор. Договоры, нашедшие регистрацию в других отраслях права, стали именоваться согласно названию соответствующей отрасли права: земельные, природоресурсовые, предпринимательские договоры, коммерческие, налоговые, административные, конституционные, транспортные, строительные, жилищные договоры и прочие. Под содержанием договора необходимо понимать форму, состоящую из совокупности различных элементов. Именно элементы договора образуют его внутреннюю конституцию или каркас договорной конструкции. Наблюдения показывают, что конструкции любых договоров предусматривают в себе одни и те же элементы (общие для всех договоров) и специальные, свойственные определенному виду договора. В этой связи договорные конструкции можно дифференцировать на универсальную (общую) и специальные[26].

В свою очередь, универсальная (общая) конструкция содержит перечень реквизитов (элементов), необходимых для формирования нового вида (типа) договора[27]. Такие элементы определены положениями гражданского права и включают название договора, как правило, указывающее на предмет договора, данные о месте и времени составления договора, субъектный состав, место и срок исполнения договора, цель, предмет и объект договора, права, обязанности и ответственность сторон, цену договора и форму расчетов, банковские реквизиты, подписи сторон с указанием наместо жительства, место нахождения субъектов договора[28].

В письменной форме договора такие элементы систематизированы в вводной, основной и заключительной частях. Законодатель (или участники непоименованного договора), формируя тот или иной договор, использует общую конструкцию, выбирает из нее необходимые для данного вида договора элементы, наполняя их необходимым содержанием.

На основании общей договорной конструкции рождается специальная конструкция договора. Универсальную договорную конструкцию можно рассматривать как трансформер, то есть как переходную и изменчивую конструкцию. Однако и специальная договорная конструкция может быть подвергнута трансформации, в случае когда на ее основе создаются разновидности существующего типа договора (разновидности договора купли-продажи, аренды) [29].

В этой связи любая договорная конструкция представляет собой трансформер. В некотором роде процесс трансформации договора, вне зависимости от того, кто ее осуществляет, напоминает инженерию, которая, в свою очередь, является деятельностью, направленной на конструирование несуществующих в природе органических, неорганических и информационных единиц. При этом договор может быть рассмотрен как форма, несущая правовую информацию о сделке.

В результате трансформации универсальной и специальной конструкции происходит появление новых видов договоров как в рамках одной отрасли права, так и различных отраслях права. В последнем случае часто возникают дискуссии о правоотраслевой природе договоров[30].

Универсальная конструкция договора, выработанная цивилистикой, способна транслироваться и реципироваться иными отраслями как частного, так и публичного права. В связи с чем универсальная договорная конструкция расценивается как межотраслевая правовая категория[31].

Договорные конструкции могут трансформироваться не только в другие виды договоров, но и в другие документарные формы (лицензии, сертификаты). Помимо поименованных договоров на практике заключаются непоименованные договоры, а также используются договоры, заимствованные из других правовых систем. В п. 3 ст. 421 ГК РФ за субъектами гражданских правоотношений закреплено право на заключение смешанных договоров, которые также могут рассматриваться как непоименованные договоры[32].

Непоименованные договоры, а также смешанные непоименованные договоры по своей конструкции и содержанию могут представлять собой нетипичные для сложившейся правовой системы модели договоров. Среди признаков нетипичных договоров, например, особый характер выражения воли, комплексность элементов различных правоотношений, необычность, неправильность структуры договора. К нетипичным договорам относят конклюдентные и транзитные договоры[33].

В настоящее время в праве порождают дискуссии договоры, которые заключаются на основании закона, административного акта, лицензии, а в своей конструкции отражают принципиальные начала различных отраслей права, предусматривают различные виды юридической ответственности, основывающиеся на разных принципах вины. Правовое регулирование таких договоров различное, к ним могут применяться нормы отраслевого законодательства или нормы разноотраслевого законодательства[34].

С одной стороны, такие договоры можно рассматривать как разновидность гражданско-правового договора, с другой — как иной отраслевой тип или как смешанный разноотраслевой договор[35].

В целях единообразного толкования природы таких договоров необходима единая концепция, определяющая, на какие элементы конструкции договора необходимо обращать первоочередное внимание, и исключающая, например, заключение разноотраслевых смешанных договоров[36].

Реорганизация универсальной или специальной договорной конструкции — объективное явление в праве. Реорганизацию договоров можно сравнить с реорганизацией юридического лица. При реорганизации договора наблюдается выделение и слияние, присоединение и преобразование. Например, при слиянии образуется новый тип (вид) договора, разделение ведет к появлению новых видов договоров, при присоединении создается смешанная конструкция, при преобразовании также образуется новый тип договора.

Таким образом, несмотря на то, что идея исследования правовой природы договоров через договорную конструкцию не является в праве новой, конструкции отраслевых договоров постоянно подвергаются аналитическому исследованию, сохраняется неоднозначность оценки правоотраслевой природы договоров. Причины у такого явления могут быть самыми различными. Среди причин этого явления выделяются следующие:

1) стереотипный подход;

2) дефицит правовой информации по данному вопросу;

3) отсутствие целостной договорной теории в российском праве;

4) множественность локальных определений договоров[37].

В отношении последнего пункта развивается традиция отождествлять договоры согласно их отраслевой принадлежности, например частно-правовые договоры, публично-правовые, гражданско-правовые, трудовые, предпринимательские, семейные, транспортные, строительные договоры. Кроме того, в праве уделяется внимание не только поименованным, но и непоименованным договорам, смешанным и нетипичным договорам[38]. В связи с появлением в праве множества определений договора, таких как частно-правовой, публично-правовой, нормативно-правовой, отраслевой договор (семейный, гражданско-правовой, природоресурсовый, транспортный), смешанный, поименованный, непоименованный, типичный, нетипичный договоры, есть предложение упорядочить договорную терминологию в специально принятом законе об общих договорных положениях[39]. В свою очередь договорные понятия нуждаются в теоретическом осмыслении и систематизации. В целях упорядочения большого числа договоров и их соотнесения с соответствующей отраслью права предлагается систематизировать договоры определенным образом.

1.3. Содержание договора и его условия

В современной цивилистике господствует мнение о том, что все условия договоров с учётом их юридической значимости подразделяются на три группы: существенные, обычные и случайные[40]. К существенным условиям договора относятся:

1) условия о предмете договора;

2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;

3) условия, относительно которых по заявлению одной их сторон должно быть достигнуто соглашение (абз. 2. п. 1 ст. 432 ГК РФ)[41].

Значение существенных условий, бесспорно, велико: именно они формируют договоры в целом и их отдельные виды, подвиды и разновидности[42]. Иными словами, существенными признаются условия, необходимые и достаточные для заключения договора и признания возникновения прав и обязанностей у его сторон[43]. Таким образом, законодательные нормы позволяют однозначно утверждать, что к существенным условиям, помимо условия о предмете, и условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, к таким условиям относятся те, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение[44].

Этот вывод подтверждается правоприменительной практикой, которая существенными признаёт именно те условия, без достижения соглашения по которым договор не может считаться заключенным. Обычно такие условия указываются в законе и относятся к предмету договора (наименование, количество, качество, цена), если они не должны быть установлены в договоре[45].

К обычным условиям относятся те, которые заранее предусмотрены законом и не нуждаются в согласовании сторонами, становятся договорными с момента его заключения[46]. К таким условиям относятся, например, санкции, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации за нарушения договорных обязательств.

Обычные условия некоторыми учёными связываются с диспозитивными нормами закона, с правовыми обычаями, обычаями делового оборота – обычаями, которые тем или иным образом влияют на конкретный договор. В отношении понятия обычных условий среди учёных нет единого мнения[47]. Интересным, но неоднозначным представляется мнение об исключение императивных норм из разряда договорных условий. С одной стороны, контрагенты, заключая договор, не могут согласовывать или не согласовывать императивные нормы или отказаться от их использования, то есть фактически законодатель отступает от принципа свободы договора, от смысла любого договора – достижение соглашения, в основе которого лежит выбор каждого контрагента[48]. При этом нормы императивные, по своей сути, являются как бы договорными или недоговорными. Однако включение подобных условий в текст договора или их отсутствие никаким образом не повлияет на права и обязанности сторон, поскольку они предусмотрены в законе или в иных нормативных правовых актах, и заключенный договор не может противоречить нормам права[49]. Поэтому, бесспорно, такие условия являются договорными[50].

Смотрите также файлы