Файл: Правовые основы оперативно-розыскной деятельности. Структура ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».pdf

Во-вторых, оперативно-розыскная деятельность не только направлена на борьбу с преступностью, но в некоторых случаях и на проверку лиц, поведение которых не связано с преступной деятельностью. Еще раз обратимся к ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД, где указано, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в пределах своих полномочий также вправе собирать данные, необходимые для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды; о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или поддержании лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ); об обеспечении безопасности органов, осуществляющих ОРД; о выдаче разрешения на частную детективную и охранную деятельность. Таким образом, Законом урегулированы правоотношения, объектами которых являются любые, в том числе и законопослушные, граждане (ч. 2 ст. 7). Эта норма указывает на то, что объектами ОРД могут быть любые лица, в том числе и проверяемые.

Если определение ФЗ упростить, то можно сказать, что:

Оперативно-розыскная деятельность, прежде всего, направлена на собирание информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес, и проводят ее в пределах своей компетенции должностные лица государственных правоохранительных органов [6, с.42].

3.1 Общие истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности:

1.В результате, отсутствие изначально самой цели реформирования данного направления деятельности государства обуславливает сегодня необходимость совершенствования административно-правового и уголовно-процессуального регулирования ОРД ОВД России.

2. В настоящее время существуют пробелы в отраслевой принадлежности ОРД ОВД. Возникает вопрос принадлежности к административно – правовому регулированию, или Уголовно – процессуальному.

3. Законодательное не определение исходных понятий, составляющих содержание ОРД и предопределяющих условия ее реализации;

4. Не соответствие норм оперативно-розыскного и смежных отраслей законодательства;

5. Отсутствие детализации порядка и условий обеспечения конституционного принципа законности в сфере ОРД в отношении объектов и субъектов (участников) этой деятельности.^[6]

3.2 Существующие проблемы при проведении оперативно – розыскных мероприятий.

1. Сотрудники оперативных подразделений нередко испытывают значительные затруднения из-за отсутствия законодательного определения и детального урегулирования ряда оперативно-розыскных мероприятий. Так, при наведении справок возникают сложности, связанные с различной законодательной регламентацией одних и тех же или сходных вопросов. В частности, сроки проверки заявлений и сообщений о преступлениях, согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ (ст. 144), составляют не более трех, а в исключительных случаях – десяти суток. Между тем запросы, связанные с наведением справок, исполняются в общем порядке в течение 30 суток. При наведении обычной справки о принадлежности номера телефона работники телекоммуникационных предприятий, ссылаясь на Федеральный закон «О связи» (ст. 32), требуют судебное решение, а, получив его, представляют ответ в течение месяца. Такую же позицию занимают банковские учреждения при обращении за сведениями о счетах юридических и физических лиц.

При осуществлении контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений иногда возникает необходимость изъятия из посылок и бандеролей предметов, создающих угрозу личной или общественной безопасности, однако в Законе об ОРД никаких указаний на этот счет не имеется, а в Законе «О почтовой связи» (ст. 22) эта обязанность возлагается на самих работников Минсвязи, что без привлечения соответствующих специалистов может быть небезопасным.

В процессе прослушивания телефонных переговоров нередко, хотя и ненамеренно, контролируются разговоры лиц, непричастных к преступлениям. В этих случаях объективно ограничиваются их конституционные права. При отсутствии данных о противоправных деяниях этих лиц возникает вопрос об условиях допустимости подобного ограничения их прав. В случаях же выявления сведений об их противоправной деятельности практика сталкивается с необходимостью решения двух проблем: обязательно ли при этом получение дополнительного судебного решения, и если нет, то правомерно ли использовать попутно полученную информацию в качестве судебного доказательства?^[7]

2. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность, или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания.^[8]

3. Для развития оперативного внедрения требуется также совершенствование правового регулирования и организационного обеспечения института штатных негласных сотрудников. Практика подтверждает необходимость не только четкого правового регулирования основных вопросов использования данного института, но и организации специальной профессиональной подготовки штатных негласных сотрудников, в том числе путем их помещения в ИВС, СИЗО, а при необходимости и направления в места лишения свободы для завязывания легендированных контактов и выяснения вопросов, знание которых необходимо при последующем внедрении в организованные преступные формирования.

4. Применение оперативного эксперимента сдерживается, прежде всего, его законодательным ограничением случаями борьбы с тяжкими (по логике – и особо тяжкими) преступлениями. Но, во-первых, в процессе оперативной разработки не всегда возможно заранее предвосхитить квалификацию противоправных действий. Во-вторых, такое ограничение снижает эффективность борьбы с другими опасными и распространенными преступлениями, например коммерческим подкупом (ст. 204 УК РФ), получением и дачей взятки (ч. 1 и 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК РФ), незаконной выдачей или подделкой рецептов либо иных документов, дающих право на получение наркотических средств и психотропных веществ (ст. 233 УК РФ). Было бы целесообразно предусмотреть в Законе возможность проведения оперативного эксперимента в отношении лиц, подготавливающих или совершающих преступления любой категории тяжести.

5. С использованием оперативного эксперимента тесно связано создание и функционирование т.н. легендированных объектов (п. 5 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД). Как показывает практика, к числу таких объектов, помимо названных в Законе и ведомственном Наставлении об основах организации и тактики ОРД, оперативные подразделения органов внутренних дел с учетом потребностей борьбы с преступностью относят также квартиры, автомобили и предметы, функциональным назначением которых является создание условий для выявления и изобличения преступников. В обиходе эти объекты получили наименование «ловушек» (квартира-ловушка, автомобиль-ловушка, химическая ловушка и т.п.). Существует объективная необходимость их законодательного признания, поскольку они не охватываются понятием предприятий, учреждений, организаций и подразделений, необходимых для решения задач ОРД.

6. Ряд вопросов возникает при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В Законе установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих перечисленные в нем конституционные права, допускается на основании судебного решения. В то же время часть таких мероприятий согласно Закону - осуществляется в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами – субъектами ОРД (ч. 4 ст. 6). При этом неясно, кто в этих случаях должен получать судебное решение на проведение ОРМ. В ряде случаев соблюдение предусмотренных в Законе сроков уведомления суда (судьи) о начатых неотложных ОРМ объективно невозможно, поскольку при совпадении выходных и праздничных дней общая продолжительность нерабочего времени может составить от трех до четырех суток. С учетом этого уведомление суда о проведении неотложных мероприятий в указанных случаях целесообразно законодательно продлить до первого после выходных рабочего дня.^[9]

Наступательности ОРД препятствует и действующий порядок получения судебных решений на проведение мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В связи с альтернативным характером нормы Закона об ОРД о судах, уполномоченных рассматривать соответствующие ходатайства (ч. 1 ст. 9), на практике они иногда рассматриваются только областными судами, что снижает оперативность, негативно влияет на своевременность проведения ОРМ и, кроме того, ограничивает право оперативных подразделений обращаться в вышестоящий суд в случае отказа. В то же время отмечаются случаи, когда, получив обоснованный отказ в суде по месту предстоящего проведения ОРМ, сотрудники оперативных аппаратов обращаются в суды по месту своего нахождения (или наоборот), что вряд ли можно признать нормальным. В свою очередь и судьи небезупречны в принятии решений об ограничении конституционных прав, отказывая в проведении соответствующих ОРМ под различными надуманными предлогами. Очевидно, наряду с улучшением законодательной регламентации судебного порядка санкционирования рассматриваемых мероприятий требуется дополнительное разъяснение на этот счет Пленума Верховного суда РФ, поскольку предыдущее не могло учесть всех нюансов складывающейся практики проведения ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан.

3.3 Проблемы при использовании результатов ОРД в Уголовном процессе.

Достаточно много сложностей возникает при использовании результатов ОРД в уголовном процессе. К сожалению, они не разрешены и новым Уголовно-процессуальным кодексом РФ. В ст. 89 УПК, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве.

1.В главах 10 и 11 УПК РФ, излагающих требования к доказательствам и закрепляющих порядок доказывания, результаты ОРД даже не упоминаются.

2.В новом УПК РФ отсутствует ранее существовавший повод для возбуждения уголовного дела – непосредственное обнаружение признаков преступления органами дознания, к числу которых ныне отнесены все органы, уполномоченные на осуществление ОРД (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ). Основным поводом для возбуждения уголовного дела применительно к реализации результатов ОРД может быть сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из «иных источников» (помимо заявления о преступлении или явки с повинной) и оформленное рапортом. С появлением новой фигуры уголовного процесса – дознавателя порядок прохождения этого документа даже в рамках одного ведомства представляется усложненным, тем более что дознаватель и оперативник как субъект ОРД – теперь понятия несовместимые (ч.2 ст. 41 УПК РФ).

3.Отсутствие в УПК РФ норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы, по мнению многих практических работников, вводить ее в уголовный процесс непосредственно «из первых рук».

4.Требование конспирации, входит в противоречие с уголовно-процессуальным порядком собирания, исследования и оценки доказательств. В суде нередко возникают вопросы о том, каким образом осуществлялось прослушивание и запись телефонных переговоров или производилась видеозапись действий подсудимых, и оперативный работник, по инициативе которого эти мероприятия проводились штатными негласными сотрудниками или конфидентами, выступая в качестве свидетеля по уголовному делу, фактически, да и формально-юридически, вынужден лжесвидетельствовать, т.к. он не может раскрыть личность негласных источников, характеристики применявшихся специальных технических средств, обстоятельства и условия проведения соответствующих мероприятий. В подобных случаях при заявлении ходатайств защиты о проведении следственного эксперимента или судебной экспертизы возникает опасность утраты добытых доказательств, а то и обвинений в лжесвидетельстве. Кроме того, при таком опосредованном использовании результатов ОРД в уголовном процессе значительный объем собранной оперативно-розыскной информации утрачивается или искажается.