Файл: Правовой режим коммерческой тайны (Организация тайны).pdf

Недобросовестной конкуренцией следует признавать любое виновное действие, которое противоречит деловым обычаям, добропорядочности и профессиональной этике при осуществлении всех видов хозяйственной деятельности и применяется в целях конкуренции, если такое действие причиняет либо может причинить вред конкуренту. В этой связи можно сделать вывод, что проблемы недобросовестной конкуренции в своем большинстве очень неоднозначны — разные явления и примеры часто меняют свою полярность с положительной на отрицательную и обратно. Фактически всегда бывает возможная ситуация, когда кажущееся весьма справедливым и несущим большую пользу решение оказывается несправедливым и причиняющим большой вред. Именно в этой связи и представляется необходимым обращать особое внимание на моральную сторону ведения бизнеса и на этическую составляющую государственного регулирования и управления. 

Некоторые исследователи отмечают, что недостаточно четкое, а порой и просто неправильное понимание сущности и характера недобросовестной конкуренции нередко на практике приводит к тому, что это понятие включает действия, совершенно к нему не относящееся, в том числе промышленный шпионаж, злоупотребления господствующим положением на рынке и создание тайных картелей. Например, В. М. Фейгельсон пишет: «Часто к недобросовестной конкуренции относят и промышленный шпионаж. В этой связи необходимо отметить не только некорректность, но и вообще ошибочность отнесения шпионажа к недобросовестной конкуренции, хотя промышленный шпионаж может нанести значительный урон коммерческой деятельности предприятия». Далее он приводит доказательство своей точки зрения, ссылаясь на ст. 10 Парижской конвенции от 20.03.1883 в редакции от 1979 г., участником которой является и Российская Федерация. Он, в частности, утверждает, что из определения Парижской конвенции следует, что к недобросовестной конкуренции отнесены хотя и наносящие ущерб коммерческой деятельности предприятия и достаточно опасные для него действия конкурентов, однако предполагается, что подобные действия выполняются конкурентами открыто, что с помощью доступных и легальных средств они могут быть обнаружены субъектом недобросовестной конкуренции. 

Необходимо отметить, что в Парижской конвенции не содержится условий об обязательной открытости действий недобросовестного конкурента. Однако не всегда недобросовестная конкуренция ведет к ограничению конкуренции. Недобросовестная конкуренция, согласно ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», определяется как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Более того, конкуренция (хотя бы и недобросовестная) по своей сути направлена на ограничение возможности каждого из хозяйствующих субъектов односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, т. е. на ограничение их доминирования на рынке. В своих наиболее распространенных формах, связанных с осуществлением тех или иных видов интеллектуального паразитирования (при краже коммерческой тайны, при производстве и продаже товаров с использованием элементов чужих товарных знаков при других нарушениях, связанных с незаконным использованием исключительных прав и т. п.), недобросовестная конкуренция может привести к росту и обострению конкуренции. 

---

Следовательно, понятие «коммерческая тайна» как право на конфиденциальность отдельных аспектов предпринимательской деятельности, 

являясь непременным атрибутом рыночной экономики и присущей ей конкуренции, в российской действительности весьма неоднозначно. Внешнюю сторону этого явления образуют юридические нормы, законодательно закрепляющие право на сохранение тайны коммерчески значимой информации. Основу же исследуемого понятия составляют экономические отношения, возникающие как процесс и как результат официально закрепленного права на существование у предпринимателя коммерческого секрета. 

Коммерческая тайна выступает в двух формах диалектической взаимосвязи с теневой экономикой (рис. 1). С одной стороны, коммерческая тайна является объектом посягательств со стороны лиц, желающих завладеть ценными сведениями, им не принадлежащими (рис. 1, а), в этом случае на нее направлено действие теневых институтов извне. С другой стороны, под видом коммерческой тайны могут скрываться теневые и нелегальные процессы, т. е. коммерческая тайна может находиться внутри теневого института или служить ему прикрытием (рис. 1, б) 
Проведенный автором экспертный опрос почти 100 представителей органов государственного управления, предпринимательских структур и ученых подтвердил, что коммерческая тайна испытывает на себе это двойственное давление теневой экономики.

Факт незаконного присвоения коммерческой тайны имеет место в том случае, когда тот или иной субъект получает доступ к конфиденциальной информации, заведомо зная о нелегальности этого доступа. 
Нелегальность доступа к коммерческой тайне включает в себя кражу, нарушение или намерение нарушить обязательства по охране секрета (в том 

Рис. 2 Модель нарушения коммерческой тайны

Комплексная модель нарушения коммерческой тайны методами теневой экономики представлена на рис. 2. Предлагаемая модель содержит четыре основополагающих элемента нарушения коммерческой тайны, обозначенных цифрами 1, 2, 3, 4. Субъектом преступления (1) может выступать как индивид (1.1), так и группа людей (1.2). Можно говорить о преступлении, совершенном одним человеком, в том случае, если он действовал самостоятельно и независимо от других субъектов. В роли отдельного преступника в области хищений коммерческой тайны чаще всего выступает бывший или действующий наемный работник, а также хакер1. Группы лиц, выступающих субъектом преступления в области коммерческой тайны, были условно разделены на три основные категории. Государство (1.2.1) может стать виновником раскрытия коммерческой тайны в том случае, если государственными структурами было нарушено взятое обязательство по охране служебной тайны. Фирма-конкурент, заинтересованная в 
1 В данном контексте хакер расценивается как компьютерный взломщик. 

---

захвате большей доли рынка, может различными способами пытаться завладеть коммерчески ценной информацией соперника. Заинтересованной стороной также может выступать и нелегальная или неформальная структура, действующая по заказу или в собственных интересах. 
Мотивация является важным параметром, определяющим тяжесть нанесенного преступлением ущерба. Как правило, раскрытие информации вследствие неосторожности обращения с тайной имеет менее деструктивный эффект, хотя от этого не перестает быть преступлением. Преступное деяние, совершенное с умыслом, по заинтересованности, преследует материальный или нематериальный интерес. При этом нематериальная заинтересованность связана с психологическими факторами трудовых взаимоотношений. Наемный работник может считать свою заработную плату не адекватной выполняемой работе и в отсутствие диалога с работодателем будет рассматривать доход от продажи его секрета справедливой частью оплаты своего труда.

Способы хищения коммерчески ценной информации очень разнообразны и постоянно совершенствуются творческими людьми из теневой сферы. Основными способами хищений являются шпионаж, обратный инжиниринг, копирование информации с различных носителей и взлом компьютерных устройств. 

Предполагаемое использование полученной коммерческой тайны: применение в собственном производстве, что в большей степени характерно для легальных фирм, и хищения в целях перепродажи гражданам и юридическим лицам своей страны или иностранцам. 
На основе представленной модели можно составить схему возрастания ущерба от преступления в сфере коммерческой тайны. 
Преступление, совершенное индивидом, как правило, наносит меньший ущерб, чем действия группы людей по сговору.

Автор исходит из предпосылки, что большинство граждан страны — это рациональные экономические субъекты, следовательно, наличие интереса в совершении преступления — это фактор, увеличивающий ущерб и усугубляющий наказание. При ранжировании способов нарушения коммерческой тайны были взяты за основу сложность и доступность применяемого способа, необходимость наличия предварительной подготовки, навыков, знаний специальных приемов. С этой точки зрения наименее деструктивным является копирование данных из доступных источников, а наиболее опасным — экономический шпионаж. 
С точки зрения институциональной экономической теории опасность сосуществования теневой экономики и коммерческой тайны описывает так называемый «QWERTY»-эффект. Теневые практики могут прочно закрепиться в логике функционирования механизма коммерческой тайны, и последующие попытки внесений изменений в сложившуюся действительность будут сложно осуществимыми. 

---

В целях совершенствования института коммерческой тайны, повышения эффективности законодательства по защите прав предпринимателей и изобретателей, по мнению автора, необходимы следующие меры: 

— ужесточение ответственности за нарушение коммерческой тайны; 

Рис. 3. Схема возрастания ущерба от преступления в сфере коммерческой тайны 

— расширение нормативной и законодательной базы (создание дополнительных актов, разъясняющих права и ответственность участников экономической деятельности, применяющих коммерческую тайну); 

— уточнение законодательства о предоставлении сведений, составляющих коммерческую тайну, и правовых способах защиты (необходимо четко указать в Федеральном законе от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» обстоятельства, при которых органам государственной власти передаются сведения, составляющие коммерческую тайну). 

О необходимости экономического института коммерческой тайны в переходной экономике России спорить не приходится. В этом убеждены и представители предпринимательских структур, и органы государственного управления, и ученые. Однако целью совершенствования государственной политики в области государственной тайны должна стать выработка мер по противодействию негативным проявлениям под видом коммерческой тайны. 

Заключение

 Становление правового института коммерческой тайны 
в России связано со сложными периодами истории развития российской экономики (дореволюционный, советский, постсоветский) и нормативного ее обеспечения. 

Активизация законодательного процесса по формированию правового института коммерческой тайны совпадает с периодами развития рыночной экономики. Этот фактор свидетельствует об устойчивости взаимосвязи предпринимательской деятельности и института коммерческой тайны.

Законодательство о коммерческой тайне носит комплексный характер, обусловленный структурными особенностями нормативных правовых актов (международных актов, Конституции Российской Федерации, кодексов, федеральных законов и подзаконных актов, законодательных и подзаконных актов субъектов Российской Федерации, актов органов местного самоуправления), в которых содержатся отдельные группы норм, регулирующих общественные отношения по поводу коммерческой тайны.

Законодательство о коммерческой тайне не имеет глубокого теоретического обоснования, носит противоречивый, незавершенный характер и нуждается в совершенствовании.

---

Развитие международной экономической интеграции способствует гармонизации правовых институтов коммерческой тайны российского и зарубежного права. Эти взаимообусловленные процессы вызывают необходимость согласования на международном уровне общих принципов и условий правовой защиты коммерческой тайны в рамках разработки и заключения соответствующих международных соглашений о коммерческой тайне. 

Коммерческая тайна – конфиденциальное (тщательно скрываемое, маскируемое предпринимателем с помощью организационных, правовых, технико-технологических средств) состояние информации об уникальном характере отдельных форм, способов и условий предпринимательской деятельности, обеспечивающих ее обладателю экономическую выгоду и конкурентную устойчивость его бизнесу. Сущность правового института коммерческой тайны определяется ее информационной и экономической природой. 

Информационное содержание коммерческой тайны предопределяет совокупность информационных признаков правового института:

а) конфиденциальность (состояние) сведений, отнесенных 
к коммерческой тайне;

б) отсутствие доступа к таким сведениям;

в) принятие мер к их сохранности со стороны обладателя.

Экономическое содержание коммерческой тайны предопределяет наличие экономических признаков правового института:

г) реальная или потенциальная ценность информации, составляющей коммерческую тайну;

д) уникальные формы, способы и условия предпринимательской деятельности, обеспечивающие ее обладателю экономическую выгоду и конкурентную устойчивость его бизнесу.

Правовой институт коммерческой тайны – совокупность относительно обособленных правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, складывающиеся по поводу формирования, использования и защиты информации, составляющей коммерческую тайну предприятия.

Правовой институт коммерческой тайны является самостоятельным комплексным институтом информационного права. Место правового института коммерческой тайны обусловлено следующими обстоятельствами. Во-первых, его информационной природой, т.е. преимущественно информационными признаками (особым состоянием информации об уникальных формах и способах предпринимательской деятельности). Во-вторых, тем, что объектом информационных правоотношений по поводу коммерческой тайны является информация, обладающая коммерческой ценностью.

Данный правовой институт имеет собственную подсистему информационного законодательства, принципы, обладает внутренней структурой и особым составом правового режима.

---