Файл: Практика создания и функционирования картелей (Стимулы к нарушению и способы поддержания картельного соглашения).pdf

Согласно ст.8 " О защите конкуренции", согласованные действия должны удовлетворять совокупности трех условий: взаимовыгодность, действия одного участника согласованных действий вызваны действиями другого участника, известность о действиях друг друга благодаря публичному заявлению одного из участников согласованных действий. Если не брать в расчет "публичное заявление", всем перечисленным условиям - по логике - должны также удовлетворять устные соглашения.

Теоретически сейчас мы имеем ситуацию, когда, если кто-то публично предложит своим конкурентам жить дружно и все примут данное предложение, например, начнут продавать товар по одинаково завышенной цене, антимонопольный орган будет квалифицировать данную дружбу как согласованные действия. Если же ровно с таким предложением кто-то обратится к своим конкурентам в другом, непубличном месте, и мы получим аналогичный результат, возникает вопрос: имея одинаковый результат и одинаковую общественную опасность такой дружбы конкурентов, почему в одном случае друзья могут отделаться только штрафом, а в другом случае продолжить свою дружбу за решеткой. В свете последних изменений антимонопольного законодательства мы получили ситуацию, когда с одной стороны произошло некоторое смягчение ответственности за его нарушение - согласованные действия больше не являются преступлением, с другой стороны нововведенное условие "публичное заявление" сделало норму о согласованных действиях практически неприменимой. Маловероятно, что мы будем часто слышать публичные заявления о намерении совершить запрещенные согласованные действия, равно как и то, что компании перестанут нарушать безусловные запреты.

Складывается впечатление, что это сделано с одной целью - освободить себя от обязанности доказывать наличие критериев согласованных действий. При этом каких-либо признаков устных соглашений законом не установлено.

Однако, доказывая устное антиконкурентное соглашение, антимонопольный орган иногда использует правовую конструкцию, предусмотренную законом о защите конкуренции и судебной практикой для выявления согласованных действий, - доказывает наличие нарушения через его объективированный результат. И с этим связана вторая проблема - достаточность доказательств.

На практике мы уже имеем одно дело, когда антимонопольный орган доказательную базу построил на модели поведения компаний при участии в торгах: постановление ФАС МО от 17.10.12 по делу № А40-106906/11-149-684.

Бесспорно, модель поведения может служить косвенным доказательством заключения устного антиконкурентного соглашения, однако не как основное и единственное, а как дополнение к другим доказательствам, таким как показания физических лиц; результаты внеплановых проверок антимонопольного органа (переписка, документы); результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых соответствующими органами (запись телефонных переговоров, фото - и видеосъемка фактов встречи конкурентов); всестороннее изучение и оценка всех обстоятельств дела. Достаточность доказательств в каждом случае должна определяться на основе оценки всей совокупности фактов.

Также должен работать принцип, который был сформирован судебной практикой для выявления согласованных действий, когда о наличии устного соглашения можно сделать вывод исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества[13, с.29].

Однако нужно учитывать, что повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких конкурентов не должны быть обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, так как это отличает действия в рамках антиконкурентного соглашения от параллельных действий. И это подводит к вопросу о необходимости анализа рынка при рассмотрении дел о нарушении ч.1 ст.11 "закона о защите конкуренции".

Как правило, антимонопольный орган утверждает, что при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ч.1, 1.2 и 2 ст.11 закона о защите конкуренции, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется (п.1.4 приказа ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"). Данное утверждение противоречит смыслу закона о защите конкуренции, в том числе его целям и задачам, что подтверждается судебной практикой. Например, невозможно установить факт поддержания цены на торгах, если при этом не исследовать рынок обращения предмета торгов - его коммерческие условия. Или другой пример: ст.11 запрещены только те соглашения, которые ограничивают конкуренцию. Следовательно, чтобы утверждать об ограничении конкуренции, необходимо как минимум оценить состояние конкурентной среды на товарном рынке, на котором заключено устное антиконкурентное соглашение (постановление ФАС МО от 17.10.12 по делу № А40-106915/11-144-950).

На сегодня картель является одним из самых тяжких нарушений антимонопольного законодательства, за которое предусмотрены все виды публичной ответственности: административная (в виде немалого штрафа) и уголовная (в виде лишения свободы сроком до 7 лет). При таких серьезных последствиях отношение к установлению и доказыванию картеля должно быть соответствующе серьезным, а следовательно, описанные проблемы нужно решать. Например, законодательно закрепить основные признаки антиконкурентных соглашений, внести изменения в постановление пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в частности распространив действие п.2 на такие соглашения[12, с.36].

3. Анализ внешних способов и методов регулирования картельных объединений

3.1. Государственное регулирование картелей

Антимонопольное законодательство в большинстве стран ЕС запрещает сговор между компаниями. И самые строгие карательные соглашения о картелях, среди которых особое место занимает сговор цен. В 2007 году Генеральный директорат Европейской комиссии по конкуренции принял ряд решений по картельным соглашениям. Рассмотрим некоторые примеры картельных образований и действий, предпринятых в их отношениях.

Витаминный картель

В феврале 1999 года Европейская комиссия открыла витаминный картель из восьми производственных компаний. Картель был поставщиком витаминов, таких как A, E, B1, B2, B5, B6, C, D3, H, фолиевая кислота, бета-кератин и каротиноиды. В 2001 году ряд компаний подали заявку на смягчение последствий в Еврокомиссию (штраф в размере 855,33 млн. Евро).

Витаминный картель функционировал в соответствии со следующим механизмом: в январе 1989 года деятельность началась с выпуска витаминов А и Е, которые составляют около 60% от общего объема производства кормовых витаминных добавок. Затем компании начали производить витамины B1, B2, B5, C, D3, H, бета-каротин и каротиноиды. Следующим шагом было создание секретного и эффективного механизма контроля рынка соответствующих витаминов. Компании создали свои рыночные доли и, таким образом, скоординировали свои цены, работая на рынке не как конкуренты, а как члены тесного партнерства.

В ходе расследования данного экономического преступления комиссия постановила, что нарушения, которые совершили производители, затронули, по меньшей мере, 80% мирового рынка и Европейского рынка по производству витаминов A, E, C, B2, B5, D3, бета-каротину и каротиноидам, и действительно сильно повлияли на рынки этих продуктов в Европе. Причем цены на каждом подобном рынке согласовывались, устанавливались и удерживались на согласованном уровне.

В результате, тем фирмам, при содействии которых ЕК разоблачила данный сговор, комиссия сделала скидки с наложенных на них штрафов. Результаты изменение представлены ниже в таблице.

Таблица 1. Размеры штрафов

Картель "цвета асфальта"

30 марта 2004 года один из самых крупных финских строительных концернов снял свои акции с биржевых торгов. Причиной подобного поведения послужило объявление антимонопольного комитета.

Как известно, в Финляндии для осуществления любого проекта: от аренды небольшой кофейни до строительства аэропорта, - существует, так называемая, система "tarjous", что в переводе означает ‘предложение’. Данная концепция гласит, что заказчик аэропорта или владелец кофейни выбирает из всех предложенных ему вариантов наиболее подходящий по цене, условиям и другим показателям. Как правило, только заказчик знает об условиях выполнения "tarjous" исполнителем. В то время как все остальные участники рынка всего лишь догадываются о том, что могут предложить конкуренты. Заказчиками в данной ситуации выступали финское правительство и округа, а исполнителем - картель.

По данным Антимонопольного комитета, деятельность этого картеля продолжалась десять лет. На протяжении многих лет система была отлажена и действовала на принципах «вы не можете - мы учим, вы не хотите - мы будем силой». Под руководством финской компании рынок был географически разделен, так что каждая участвующая компания получила определенный годовой процент, который измерялся в тоннах асфальта. И эта доля зависит от местоположения бизнеса и значимости отрасли. Государственные дорожные и авиационные приказы управления, районные и индивидуальные заказы были разделены по отдельности. Если был объявлен призыв к участию в тендерах на региональный проект, участники сговора назвали и согласовали цены. Обмен факсов строго запрещен до начала соглашения, чтобы никаких письменных доказательств транзакций не осталось. В цене своих услуг участвующие компании, помимо своих расходов, включали дополнительные 100 марок (17 евро) за тонну асфальтовой массы, поступающих сверху. Если в этом году одна из картельных компаний получила больший объем заказов, чем она была «распределена», то были санкционированы и оштрафованы компании, которые «не получили их», , Передача этих денег осуществлялась между компаниями в виде необоснованных счетов для мифических услуг, аренды или виртуального битума.

Объем работы строго контролировался. Участники соглашения должны были заранее запросить информацию о полученных заказах, количестве тонн асфальта и квитанциях. Малым предприятиям было разрешено заложить несколько квадратных метров асфальта в течение года или использовать определенное количество битума. Если компания отказывается от условий контракта: она превысила квоты, соглашение наложило штраф. Это было связано с тем, что крупные картельные компании пытались максимизировать свою прибыль в ущерб малым предприятиям.

Например, выручка от «основной» прибыли от четырехлетнего соглашения увеличилась на 394 миллиона евро. Основные акционеры остались в выгодном положении: три основные компании получили около 52 миллионов евро в виде дивидендов. Впоследствии крупные компании объявили, что все они пытаются увеличить основной капитал и укрепить позиции дочерних компаний в отрасли. В результате антимонопольный комитет потребовал, чтобы участники картеля заплатили государству более 100 миллионов евро. Размер штрафа для всех участников был иным, в зависимости от продолжительности соглашения и размера мероприятия. Главный обвиняемый выплатил штраф в размере 68 миллионов евро. Минимальная сумма штрафов составляла 4000 евро. В документах Антимонопольного комитета указывается ряд регионов и городов Финляндии, где, по словам официальных лиц, плата за ремонтные дороги была завышена. Некоторые районы уже заявили о потерях для картельных компаний. Ряд финских организаций и компаний - крупных держателей акций - решили прекратить финансирование компаний, чья репутация в компании может быть такой же, как у асфальта.Картель производителей пива

В апреле 2017 г. ЕК наложила штраф в размере 273 783 000 Евро на трех датских производителей пива - компании Heineken, Grolsch and Bavaria.

Кроме трех перечисленных компаний, в состав картеля входит компания InBev, которая была освобождена от штрафа, поскольку добровольно раскрыла информацию о картеле в соответствии с программой смягчения ответственности ЕК. InBev предоставила информацию о картеле после того, как ЕК возбудила дело по своей инициативе. Как было выявлено в ходе расследования, в течение 1996-1999 годов данные компании провели несколько неофициальных встреч, в ходе которых они согласовывали свои цены и повышение их на пиво в Голландии. Стороны согласовывали цены на поставку пива в кафе и рестораны, а также в супермаркеты, определяя размер скидки с цены, выставляемой для кафе и ресторанов. Кроме того, были достигнуты договоренности о географическом разделении рынка.