Файл: Понятие и признаки ОРД.pdf

При осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:

- опрос;

- наведение справок;

- сбор образцов для сравнительного исследования;

- проверочная закупка;

- исследование предметов и документов;

- наблюдение;

- отождествление личности;

- обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

- прослушивание телефонных переговоров;

- снятие информации с технических каналов связи;

- оперативное внедрение;

- контролируемая поставка;

- оперативный эксперимент^[21].

Таким образом, виды ОРМ закреплены действующим законодательством. Тем не менее, в научной литературе представлены различные подходы к выделению перечней ОРМ. Виды ОРМ могут выделяться только с учетом Закона об ОРД либо также с учетом другого законодательства. Наиболее обосновано понимание ОРМ в соответствии с Законом обОРД, поскольку данный закон содержит конкретный перечень ОРМ.

3 Проблемы разграничения отдельных видов ОРМ и провокации

3.1 Общие подходы к разграничению ОРМ и провокации

В последние годы под маркой проведения ОРМ получили широкое распространение провокации, используемые как один из способов раскрытия и расследования преступлений.

Провокация преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов достаточно распространена в правоприменительной практике. Особенную актуальность данная проблема имеет по делам о наркотиках, а именно по делам о преступлениях по ст. 228 УК РФ, ст. 228.1 УК РФ, взятках и коммерческом подкупе (ст. 204, 290, 291 УК РФ)^[22] и др.

24 июля 2007 года был принят Федеральный закон №211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму», согласно которому в ст. Закона Об ОРД внесены дополнения, согласно которым органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)^[23].

То есть провокация преступления законодательно признана незаконным методом ведения оперативно-розыскной деятельности.

Этот способ вступает в противоречие с принципом законности при производстве по уголовному делу (ст. 7 УПК РФ)^[24], так как ни УПК РФ, ни Закон Об ОРД^[25] не предоставляют должностным лицам государства право использовать провокационные мероприятия в борьбе с преступностью. К тому же провокационные методы по природе своей антигуманны, безнравственны, и в правовом государстве его служащим просто не к лицу их использовать^[26].

Согласно исследованиям, половина оперативных сотрудников МВД и ФСБ со стажем работы более трех лет считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступления, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, а еще 20% опрошенных сотрудников имеют опыт осуществления такого рода провокаций^[27].

Все это опасные для оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства тенденции.

Безусловно, на современном этапе очень часто возникает противоречие между возрастающими потребностями российского общества в правовом государстве и реальными возможностями органов уголовной юстиции в выявлении и борьбе со становящимися все более жестокими, изощренными, профессиональными, организованными и транснациональными преступными проявлениями.

Складывающаяся ситуация заставляет серьезно задуматься над процедурой получения доказательств по уголовным делам. Но провокация как способ получения доказательств по уголовному делу требует однозначного исключения, так как ее применение посягает на нормальную деятельность органов правосудия, существенно подрывая их авторитет.

По сути дела сотрудники органов уголовной юстиции, использующие в своей деятельности провокационные методы для достижения, по их мнению, назначений уголовного судопроизводства, как минимум допускают ошибку (по нашей классификации следственных ошибок – ошибки, связанные с несоблюдением в уголовном процессе конституционных прав и свобод человека и гражданина, а именно – несоблюдение в уголовном судопроизводстве права на неприменение незаконных (недозволенных) методов ведения предварительного расследования, как максимум – совершают преступление, к примеру, предусмотренные ст.ст. 285, 286 УК РФ^[28].

Провокационные способы в своей служебной деятельности используют оперативные работники. Но затем они передают собранные в результате использования этих методов материалы оперативно – розыскной деятельности дознавателю, следователю, прокурору, судье. И если эти субъекты профессионально «не распознают» использованные при собирании данных материалов провокационные способы оперативных сотрудников, то как минимум они допускают ошибку, которая своим последствием в случае ее последующего выявления должна влечь признание собранных доказательств по делу недопустимыми (отклонения в собирании и проверке доказательств по уголовному делу от требований, указанных в ст.ст. 7, 9, 75, 89 УПК РФ, могут расцениваться и как существенные нарушения уголовно-процессуального закона со всеми вытекающими отсюда последствиями)^[29].

Очень хотелось бы отказаться от сложившегося в современной оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной практике засилья проверочных закупок, оперативных экспериментов и т.п., в результате проведения которых через нормативно созданныйтрансфомер полученная оперативно-розыскная информация перетекает в доказательства по уголовному делу. Европейским судом по правам человека все эти оперативно-розыскные мероприятия названы провокационными. Но пока классическое уголовно-процессуальное доказывание в уголовном судопроизводстве не стало доминантным, все наши оперативные эксперименты с проверочными закупками будут вынужденно «причесываться» с целью выхолащивания из них провокационных составляющих и будут продолжаться попытки хоть как-то смягчить участь лиц, попавшихся в результате этих оперативно-розыскных мероприятий в орбиту оперативно-розыскного, а затем – и уголовного процессов^[30].

Ясно, что государство в лице своих органов должно осуществлять свою деятельность в рамках законна. Данное утверждение усматривается из ст. 7 УПК РФ, которая прямо указывает, что правоохранительные органы в лице суда, прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя обязаны при осуществлении своих полномочий руководствоваться положениями Уголовно-процессуального кодекса. В развитие данного положения п. 3 ст. 7 УПК РФ говорит о том, что нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств. Данный пункт получил свою конкретизацию в ст. 75 УПК РФ, согласно которой недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию^[31].

Конституционный Суд Российской Федерации в своем определении от 11.07.2006 № 268-О пояснил, что «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий; они могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Соответственно, ст. 89 УПК Российской Федерации запрещает использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, данным Кодексом»^[32].

Уголовно-процессуальное доказывание основывается на том, «что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»^[33].

То есть доказательства являются допустимыми только в том случае, когда не нарушены нормы УПК РФ при их собирании и закреплении, а результаты оперативно-розыскной деятельности были получены с соблюдением конституционных прав человека. Но сохранение конституционных прав человека в оперативно-розыскной деятельности возможно только при неукоснительном следовании оперативно-розыскному законодательству, в связи с чем оперативные данные, полученные с нарушением норм оперативно-розыскной деятельности, в качестве ее результатов представленными в уголовный процесс быть не могут^[34].

Допустимость как свойство результатов оперативно-розыскной деятельности – это их соответствие нормам закона и ведомственным нормативно-правовым актам относительно субъекта, задач, средств и методов собирания информации.

Данный тезис подтверждается также п.п. 14 и 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», согласно которому результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, что неизбежно предполагает их процессуальное закрепление^[35].

Таким образом, различия между провокацией и оперативно-розыскными мероприятиями закреплены на законодательном уровне и в ст.7 УПК РФ, и в ст. 5 Закона об ОРД. Тем не менее, на практике разграничение провокации и оперативно-розыскного мероприятия бывает проблематичным.

3.2 Разграничение оперативного эксперимента и провокации

Оперативный эксперимент – одно из самых распространенных оперативно-розыскных мероприятий, предполагающее «моделирование определенных условий, благоприятствующих решению конкретных задач оперативно-розыскной деятельности.

Речь идет об:

- установлении лиц, неизвестных оперативным подразделениям, тайно, с элементами маскировки совершающих опасные противоправные деяния, оставаясь при этом нераспознанными;

- определении намерений и действий граждан – объектов оперативной проверки или производства по делам оперативного учета за счет создания условий, позволяющих выявить эти намерения и действия^[36].

Уже из смысла определения оперативного эксперимента просматривается особый характер его проведения – на грани провокационных действий.

Оперативный эксперимент – очень сложное оперативно-розыскное мероприятие, которое в любую минуту может закончиться причинением вреда объекту оперативной заинтересованности и (или) трансформироваться в провокацию. Успешность его проведения зависит от правильной оценки и применения множества факторов, касающихся состояния проверяемого лица, подготовленности оперативных работников, организационной и технической оснащенности оперативного подразделения и т.д. Все это объясняет позицию законодателя о допустимости проведения оперативного эксперимента только в случаях, связанных с тяжкими и особо тяжкими преступлениями^[37].

Оперативный эксперимент по своей сути напоминает следственный эксперимент как уголовно-процессуальное действие. Однако следственный эксперимент всегда направлен в прошлое и имеет своей целью проверку уже произошедшего события. Оперативный эксперимент по времени довольно часто проводится одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий.

Согласно данным исследования, примерно в 96% уголовных дел, связанных со взятками, в 48% уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков и оружия, присутствуют материалы оперативных экспериментов.Под признаки оперативного эксперимента нельзя подвести провокацию в качестве метода оперативно-розыскной деятельности. Проведение оперативного эксперимента должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Пресечение незаконного оборота наркотиков с использованием оперативного эксперимента должно проводиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. В иных случаях имеет место провокация преступления. Однако от провокации следует отличать предоставление возможности совершить преступление без элементов подстрекательства к нему^[38].