Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Понятие рекламной деятельности).pdf

Некоторые исследователи рассматривают продакт плейсмент как скрытую рекламу, с помощью которой можно рекламировать абсолютно любой товар (алкоголь, сигареты, лекарственные препараты), то есть то, что прямо запрещено Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». А именно:

— пункт 3 ч. 2 ст. 21 — реклама алкогольной продукции не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании;

— пункты 1, 2, 3 ч. 2 ст. 22 — реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в телепрограммах с 7 до 22 часов местного времени и в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени; в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданий, радио- и телепередачах, аудио- и видеопродукции; при кино- и видеообслуживании с 7 до 20 часов местного времени;

— пункт 1 ч. 2 ст. 23 — реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.

Некоторые исследователи полагают, что продакт плэйсмент, не будет является скрытой рекламой, в случае если product placement включен в общий объем рекламы, размещенной в данном телеканале или издании^[27].

Так, согласно п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Так, например, в мае 2011 года Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Татарстан, рассматривая дело о демонстрации игровой приставки Nintendo в реалити-шоу «Дом-2», подтвердило, что product placement в телеэфире — обычная реклама и ее продолжительность должна учитываться в разрешенных законом девяти минутах в час. В результате было возбуждено административное дело в отношении ОАО «ТНТ-Телесеть», по которому было принято решение наложить на компанию штраф в 200 тыс. рублей. Это было первым делом антимонопольных органов в отношении product placement на российском ТВ. Точных данных по объему рынка product placement в России нет. Однако ТНТ раскрыл, что только в «Доме-2» за 2008 год заработал на этой услуге 8 млн. долл. Таким образом, product placement, должен быть включен в общий объем рекламы, размещенной в данном телеканале или издании (например, согласно ст. 14 количество рекламы в эфире телеканала не должно превышать 9 минут в течение часа). Таким образом, можно сказать, что это дело должно послужить поводом для ужесточения рекламной политики в отношении телеканалов^[28].

Также довольно часто допускаются злоупотребления статьями 12 ч.5 и 15 ч.9 ФЗ «О рекламе», которые предоставляют дополнительные возможности для так называемой спонсорской рекламы. Некоторые исследователи, в этой связи, предлагают дополнить перечень видов недостоверной рекламы, включив в него рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения об определенном лице как спонсоре.

«Творческая мысль» рекламопроизводителей не стоит на месте. Например, появился такой вид распространения рекламы, как надписи рекламного характера на асфальте. Такая реклама является бесплатной, и в федеральном законодательстве ответственности за нанесение на дорожное покрытие информации не предусмотрено, в чем и состоит ее основное преимущество. Очевидно, это вызвано тем, что такая реклама не причиняет никому вреда, поскольку от нанесения на асфальт раскраски свойства дорожного покрытия не ухудшаются^[29].

Однако стоит сказать, что за это предусмотрена административная ответственность, так как данное деяния образует состав мелкого хулиганства, за которое предусмотрена административная ответственность. (ст. 20.1 КоАП РФ).

Также имеет уж достаточно многолетнюю историю еще одна интересная проблема. Так называемая «суррогатная реклама».

Суррогатное рекламирование — это метод, при котором реклама одного товара, если его реклама имеет ограничения по способу, времени и месту размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и в конечном счете продвигала на рынок именно этот первый товар.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе суррогатная реклама признается недобросовестной.

В Законе о рекламе установлены ограничительные требования к времени месту и способу распространения рекламы. К методу суррогатного рекламирования прибегают в тех случаях, когда реклама определенного товара запрещена каким-либо способом, в каком-либо месте или в какое-либо время. В этом случае рекламируемый товар, на способ, время и место размещения рекламы которого законодательство о рекламе не устанавливает запретов, наделяется наименованием, упаковкой и иными средствами индивидуализации, тождественными или сходными до степени смешения со средствами индивидуализации запрещенного к рекламированию товара^[30].

Различные производители используют для индивидуализации своих товаров зонтичные бренды и при их продвижении может сложиться риск предъявления обвинения в недобросовестной «суррогатной рекламе».

Так называемые «зонтичные бренды» возникли еще 1996 году с принятием Закона о рекламе 1995 года, который в соответствии со ст. 33 устанавливал, что реклама алкогольных напитков в эфире ТВ запрещена.

Тогда производители начали использовать различного рода уловки, при которых формально соблюдалось законодательство. Алкоголь стал рекламироваться косвенно. Стали «использовать завуалированные способы рекламирования своих товаров, в том числе путем рекламы «торговых марок», товарных знаков, «брендов» известных ранее наименований алкогольных напитков и табачных изделий, несмотря на противодействие уполномоченных государственных органов. Распространялось мнение, что если на телевидении нельзя рекламировать алкоголь и сигареты, то можно сделать рекламу соответствующей марки» или организации-производителя. Однако представители федерального антимонопольного органа и многие доктринальные исследователи посчитали иначе, указав, что «...такую рекламу следует признавать скрытой рекламой алкогольной продукции, так как именно это является ее целью». Например, реклама, содержащая элементы, сходные со средствами индивидуализации алкогольной продукции, размещается от имени хозяйствующего субъекта, никогда не имевшего никакого отношения к производству алкогольных напитков.

ФАС оценивает правомерность рекламы зонтичных брендов по следующим критериям^[31]:

1) по каким классам МКТУ зарегистрирован демонстрируемый товарный знак, относится ли он к такому товару, как алкогольные напитки;

2) какую деятельность осуществляет рекламодатель;

3) если в рекламе безалкогольного напитка изображается его тара, то сходна ли она с тарой соответствующего алкогольного продукта (для того, чтобы реклама была признана надлежащей, ответ должен быть отрицательным);

4) присутствует ли рекламируемый товар в розничной сети в свободном доступе в достаточном для потребителя объеме.

Это не исчерпывающий перечень вопросов, на которые должны ответить специалисты антимонопольного органа при рассмотрении дел данной категории.

В результате в Законе о рекламе установлен запрет на «суррогатную рекламу». Однако владельцы «зонтичных брендов» получили исключение, сформулированное в ч. 4 ст. 2, где установлено, что если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого установлены специальные требования и ограничения, то такая реклама не считается недобросовестной.

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

Рекламные сообщения могут распространяться и доводиться до потребителя различными способами. Каждый вправе свободно распространять любую неограниченную к распространению информацию. Общие требования чтобы разместить наружную рекламу, содержатся в Законе «О рекламе», где регламентированы исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности. ФЗ «О рекламе», также, содержит в себе ссылочные нормы к техническим регламентам, которые должны устанавливать требования к порядку распространения телевизионной и радиорекламы, наружной рекламы и рекламы на транспорте. В особом порядке производится размещение наружной рекламы. Помимо общих требований, предусмотренных в ст. 19 Закона о рекламе, необходимо также учитывать конкретные нормы, установленные соответствующим региональным законодательством РФ в зависимости от места, где планируется размещение рекламной конструкции. Необходимо получить разрешение органа местного самоуправления.

В законе о рекламе не регламентированы многие аспекты. Например, такая разновидность скрытой рекламы как product placement. Необходимо установить законодательные требования, когда упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера являются законными, а когда нет. Или же проблема суррогатной рекламы. ФАС оценивает правомерность рекламы зонтичных брендов по критериям, которые законодательно не обусловлены. Следовательно, законодательное регулирование должно пересматриваться, вноситься ряд изменений в Федеральный закон «О рекламе», способствующих нормальному функционированию данного рынка.

Заключение

Так проведенное исследование привело к следующим основным выводам.

Законодательство о рекламной деятельности нуждается в совершенствовании. Следует перенять опыт развитых зарубежных стран, в которых рекламная деятельность урегулирована на достаточно высоком уровне. Но перед этим нужно создать условия, при которых такой механизм будет работать. Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия «реклама» и «рекламная деятельность» зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы. Несмотря на наличие легального определения понятия «реклама», закрепленного в Законе о рекламе, в научной среде единое понимание рекламы отсутствует. При применении системного подхода к изучению отношений, возникающих в рекламной деятельности, автором подтверждено, что рекламные отношения имеют три уровня: гражданско-правовой, административно-правовой и неправового в части взаимоотношений с общественными, в т.ч. саморегулируемыми организациями. Соответственно рекламные отношения неоднородны.

Что касается признаков рекламной деятельности, то они в некоторой степени совпадают с общими признаками предпринимательской деятельности.

Законодательство о рекламе носит комплексный характер, в нем нормы частного права пересекаются с нормами публичного права. Собственно, рекламные отношения требуют учета частных и публичных интересов, что приводит взаимодействие диспозитивного и императивного способов регулирования. Итак, для совершенствования рекламного законодательства должны использоваться гражданско-правовые инструменты, направленные на обеспечение оптимального сочетания рыночного саморегулирования экономических субъектов хозяйствования и государственного регулирования макроэкономических процессов, а также сбалансирования публичных и частных интересов субъектов рекламной деятельности.

Рекламные сообщения могут распространяться и доводиться до потребителя различными способами. Каждый вправе свободно распространять любую неограниченную к распространению информацию. Общие требования чтобы разместить наружную рекламу, содержатся в Законе «О рекламе», где регламентированы исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности. ФЗ «О рекламе», также, содержит в себе ссылочные нормы к техническим регламентам, которые должны устанавливать требования к порядку распространения телевизионной и радиорекламы, наружной рекламы и рекламы на транспорте. В особом порядке производится размещение наружной рекламы. Помимо общих требований, предусмотренных в ст. 19 Закона о рекламе, необходимо также учитывать конкретные нормы, установленные соответствующим региональным законодательством РФ в зависимости от места, где планируется размещение рекламной конструкции. Необходимо получить разрешение органа местного самоуправления.

В законе о рекламе не регламентированы многие аспекты. Например, такая разновидность скрытой рекламы как product placement. Необходимо установить законодательные требования, когда упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера являются законными, а когда нет. Или же проблема суррогатной рекламы. ФАС оценивает правомерность рекламы зонтичных брендов по критериям, которые законодательно не обусловлены. Следовательно, законодательное регулирование должно пересматриваться, вноситься ряд изменений в Федеральный закон «О рекламе», способствующих нормальному функционированию данного рынка.