Файл: ОБШАЯ ХАРКТЕРИСТИКА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ.pdf

2. Понятие, виды и основания осуществления оперативно-розыскных мероприятий

2.1. Понятие, виды оперативно-розыскных мероприятий

В соответствии со ст. 9 Закона об ОРД при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища, необходимо получить разрешение суда.

В то же время необходимо отметить, что последующий судебный контроль в связи с проведением ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан в силу неотложности (при обстоятельствах, не терпящих отлагательства), без судебного решения, Законом об ОРД не предусмотрен. Так, ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД предусматривает получение разрешения суда при проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, проводимых в силу неотложности в течение 48 часов (при продолжении мероприятий) с уведомлением судьи в течение 24 часов. При этом в случае прекращения ОРМ в течение 48 часов последующий судебный контроль не предусмотрен, что противоречит требованиям ст. ст. 23, 25 Конституции РФ, в которых предусмотрена обязательность получения судебного решения в случае необходимости ограничения конституционных прав граждан. Это требование является обязательным как при проведении процессуальных действий, так и при проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.

Судебная проверка законности проведения следственных действий - осмотра, обыска и выемки в жилище - в случаях их проведения без судебного решения в УПК предусмотрена (ч. 5 ст. 165), а судебная проверка законности проведения ОРМ, затрагивающих неприкосновенность жилища в случаях их проведения без судебного решения, ФЗ об ОРД не предусмотрена. Поэтому в ФЗ об ОРД необходимо внести дополнения, предусматривающие обязательное обращение в суд в случаях проведения ОРМ без судебного решения для проверки его законности и до внесения названных дополнений на основании Конституции РФ (ч. 1 ст. 15) обращаться в суд для проверки законности проведенного ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, в противном случае они не могут быть использованы в качестве доказательств^[15].

---

Согласно ч. 2 ст. 8 рассматриваемого Закона, ОРМ, ограничивающие конституционные права, могут быть проведены при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, и о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. По существу, при наличии соответствующей информации каких-либо препятствий для судебного санкционирования их проведения не имеется. В данном случае требование (оговорка) об обязательности предварительного следствия не является жестким требованием закона, а является достаточно условным, поскольку речь идет о противоправном деянии, а не о преступлении, признаки которого необходимо выявить и в процессе осуществления ОРМ, в том числе посредством выполнения тех ОРМ, на проведение которых необходимо получить судебное решение.

В п. 1 ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД в качестве самостоятельного предусмотрено основание для проведения ОРМ по сведениям о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Поэтому данное основание проведения ОРМ представляется не согласованным с условиями их проведения, предусмотренными в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, т.е. в случаях, когда отсутствуют достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, невозможно соблюдать условие об обязательности производства предварительного следствия.

В ч. 3 ст. 8 законодателем применяются оценочные выражения в виде случаев, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления. Такие случаи могут иметь место как до возбуждения уголовного дела, когда ОРМ проводятся в целях выявления и пресечения преступления, так и в процессе расследования дела, когда продолжается преступная деятельность, или при раскрытии преступления либо при осуществлении розыска лиц, скрывающихся от органов расследования и суда. При проведении ОРМ с учетом указанных условий должны иметь место не только обстоятельства, не терпящие отлагательства, но и влекущие последствия в виде совершения тяжких и особо тяжких преступлений. В определенной мере обстоятельства, не терпящие отлагательства, являются усмотрением ОРО. Содержание этих обстоятельств и срок, в течение которого указанные обстоятельства сохраняют статус не терпящих отлагательства, ФЗ об ОРД не раскрывает. А это актуально, с учетом того что ходатайства субъектов ОРД подлежат рассмотрению незамедлительно (ч. 2 ст. 9 Закона об ОРД) и суд обязан учитывать указанные обстоятельства при рассмотрении вопроса их судебного санкционирования.

---

В юридической литературе сделана попытка раскрыть содержание понятия «обстоятельства, не терпящие отлагательства» в виде ситуаций, которые «возникают при поступлении информации о подготавливаемом либо замышляемом преступлении, требующей неотложного реагирования, когда неприменение либо несвоевременное применение ОРМ позволит подозреваемым совершить тяжкое или особо тяжкое преступление с необратимыми последствиями»^[16], т.е. понятие «обстоятельства, не терпящие отлагательства» раскрыто через ситуацию, требующую неотложного реагирования. Указанные выражения, будучи оценочными, наполняются конкретным содержанием применительно к определенным ситуациям, возникающим в правоприменительной практике.

В силу несовершенства конструкции правовой нормы, предусмотренной ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД, согласно которой в случаях проведения ОРМ по неотложности без судебного решения орган, его осуществляющий, в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, неопределенным и неоднозначным является вопрос о том, какое решение должен принимать судья о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, т.е. что понимается под судебным решением.

Таким образом, можно сказать, что авторы ФЗ об ОРД понимали неразработанность, определенную противоречивость норм указанного Закона, но с учетом отсутствия достаточно наработанной судебной практики в рассматриваемой сфере и сложности детализации правового регулирования с учетом специфики ОРД, в целях обеспечения гибкости, маневра и оптимизации тактики проведения ОРМ, вопросы остались открытыми для дальнейшего развития (совершенствования). Определение (оптимизация) баланса между соблюдением прав граждан, необходимостью ограничения их прав с одной стороны и оптимальным выполнением задач ОРД с другой стороны возможно с учетом обобщения практики, в результате которой выявляются пробелы, проблемы и потребности правоприменения, что является естественным процессом перманентного совершенствования законодательства.

Следующий вид ОРМ - опрос граждан, сбор образцов для сравнительного иссле­дования, исследование предметов и документов, отождеств­ление личности – результаты этих оперативно-розыскных мероприятий, если они представляются следователю или в суд, могут иметь лишь ориентирующее значение, использо­ваться только для подготовки и проведения следственных и судебных действий. Служить основой для формирования процессуальных доказательств они не могут.

---

Наведение справок – получение необ­ходимых для дела данных от предприятий, учреждений, организаций, органов государственной власти или местного самоуправления, а также от граждан. Это официальное действие, и полученные таким об­разом документы, если они имеют значение для дела (напри­мер, данные о судимости подозреваемого, о происхождении изъятого у него оружия и т.п.) могут быть без каких-либо препятствий приобщены к делу.

Проверочная закупка – на практике про­верочная закупка проводится, главным образом, в целях выявления фактов распространения (сбыта) предметов и ве­ществ, оборот которых ограничен или запрещен (оружие, наркотические средства и т.п.).

В соответствии с частью 5 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности проверочная закупка таких предметов и веществ может проводиться только на основании постановления, утвер­жденного руководителем органа, осуществляющего опера­тивно-розыскную деятельность.

Наблюдение – это непосредственное визуальное или опосредованное (с помощью технических средств) вос­приятие и фиксация событий, фактов, действий, имеющих значение для установления обстоятельств, входящих в пред­мет доказывания. Наблюдение может осуществляться оперативным сотрудником или по заданию оперативных служб сотрудниками спецподразделений, либо, наконец, лицами, оказывающими содействие оперативным органам на конфиденциональной основе. Если наблюдение связано с ограничением права граждан на неприкосновенность жилища (независимо от того, делается ли это путем физического проникновения в жилище или без такового, с помощью технических средств), то оно может производиться только при соблюдении ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ, части 2 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности не иначе, как по судебному решению.

Результаты наблюдения вводятся в уголовный процесс путем: допроса лиц, непосредственно осуществлявших на­блюдение (впрочем, как мы увидим дальше, в этом не всегда возникает необходимость); приобщения к делу с соблюдени­ем требований УПК отображений (фотографий, кино-, видео-, аудиоматериалов и т.п.), полученных в процессе наблюдения с применением технических средств; последующего иссле­дования, проверки перечисленных доказательств по прави­лам уголовного процесса.

В большинстве случаев ау­дио-, видео-, кино- и фотоматериалы вводятся в уголовный процесс в качестве вещественных доказательств. Однако та­кое решение представляется упрощенным и далеко не во всех случаях верным.

---

Оперативный эксперимент – в Законе об оперативно-розыскной деятельности понятие оперативного эксперимента не раскрыто. В уголовно-процессуальном кодексе существует уже сло­жившееся понятие следственного эксперимента как «воспро­изведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершения необходимых опыт­ных действий... в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела» (ст. 183). Как известно, чаще всего следственный эксперимент проводится для проверки имеющихся в деле данных: показаний о видимости, слыши­мости, возможности совершения определенных действий, механизма образования тех или иных следов и т.п.

Некоторые авторы определяют данное оперативно-розыскное мероприятие как «проведение необходимых опытных действий, воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств» преступления «в целях проверки и оценки собранных данных или получения новых данных» об обстоятельствах совершения преступления и причастных к нему лицах. Однако изучение практики свидетельствует, что оператив­ный эксперимент это не «воспроизведение» тех или иных обстоятельств преступления, а нечто принципиально иное.

Весьма важное отличие оперативного эксперимента от следственного состоит в том, что оперативный эксперимент проводится, как правило, не в отношении уже совершенного деяния, а одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий. Это, по существу, вмешательство оперативных служб в процесс совершения преступления, взятие его под контроль. Именно это, вместе с отсутствием процессуальных гарантий, обязательных для следственного эксперимента, делает оперативный эксперимент одним из наиболее, так сказать, острых оперативно-розыскных меро­приятий, потенциально чреватых нарушением закона.

Такая опасность и обусловила, в частности, то, что опера­тивный эксперимент может проводиться лишь при наличии особых условий, предусмотренных частями 5 и 6 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности только в целях выявления, предупреждения, пресе­чения и раскрытия тяжкого (и, разумеется, особо тяжкого) преступления, причем, не иначе, как на основании постанов­ления, утвержденного руководителем органа, осуществляю­щего оперативно-розыскную деятельность. На практике (по крайней мере, по изученным делам) опе­ративный эксперимент чаще всего проводится в целях выяв­ления и раскрытия фактов взяточничества и вымогательства.

В связи с проведением оперативного эксперимента (так же, как и некоторых других оперативно-розыскных меро­приятий) возникают два вопроса.

---