Файл: Обычаи делового оборота как источник гражданского права (проблемы соотношения).pdf
Добавлен: 27.05.2023
Просмотров: 83
Скачиваний: 3
Введение
Актуальность. Тема курсовой работы продиктована сложившимся в новейшей предпринимательской практике субъектов рынка противоречием - возможно ли регулировать при помощи правовых норм обычаи, природа которых и отличается тем, что возникли они не под воздействием государственного (правового) регулирования, а под влиянием естественно текущего процесса развития общества и его институтов. Отечественное законодательство неоднократно апеллирует к обычаям делового оборота при регулировании отношений в сфере предпринимательства. Однако до сих пор остаются неясными вопросы - достаточно ли данного законодателем определения понятия обычая делового оборота; как часто тот или иной обычай должен применяться, чтобы быть признанным таковым; что значит принцип «всеобщности применения» обычая; в каких случаях субъекты рынка могут на него ссылаться?
Для решения этих актуальных вопросов, стоящих не только перед субъектами рынка, но и перед правоприменительными органами, необходимо остановиться на самом понятии обычая делового оборота. Специфика обычаев делового оборота обусловлена самой их природой, то есть тем, что как таковые они не могут появиться в обществе, в котором, во-первых, не развит собственно товарно-денежный обмен (возмездный оборот товаров и услуг с использованием универсального эквивалентного товара - денег) и, во-вторых, не сложились относительно стабильные отношения по поводу условий и порядка такого обмена (оборота), что позволяет идентифицировать эти отношения как отношения деловые.
Целью работы является рассмотрение обычаев делового оборота в гражданском праве.
Для достижения цели необходимо решить ряд задач:
- исследовать понятие гражданско-правового обычая;
- провести сравнение обычая делового оборота и делового обыкновения;
- исследовать соотношение обычаев делового оборота с правоприменительной практикой, актами общественных организаций, правовой наукой.
Объектом исследования являются обычаи делового оборота.
Научно-методическая основа работы – законодательные и нормативные акты, труды ученых-правоведов, учебная литература, публикации в периодических изданиях.
Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка литературы, приложения.
Глава 1. Обычай делового оборота в российском законодательстве
1.1.Понятие гражданско-правового обычая
Обычай — это исторически сложившееся устойчивое правило поведения, основанное на многократном применении. Однако, не все обычаи, преобладающие в общественной среде, являются правовыми. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством[1]. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, содержащий в своих статьях требования обычая[2].
Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве; его место в системе источников права представлено в Приложении 1.
В соответствии с изменениями, вступившими в силу 1 марта 2013 г.,
источником гражданского права выступает не обычай делового оборота; а
просто обычай, без указания конкретной сферы деятельности, в которой он
складывается и применяется. Данная норма закреплена в ст. 5 Гражданского
кодекса Российской Федерации: «Обычаем признается сложившееся и
широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной
деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения,
независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»[3].
Под правовым обычаем делового оборота понимается достаточно
определенное в своем содержании и широко применяемое в имущественном,
прежде всего в предпринимательском, обороте правило поведения (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств)[4]. Например, согласно п. 4.ст. 157.1[5] молчание не признается акцептом оферты, если это не предусмотрено обычаем делового оборота. В случае если стороны изначально договариваются, что магазин не будет ничего заявлять поставщику, то объемы поставки должны быть такими же, что и за предыдущий месяц.
Обычай есть ни что иное, как правило, поведения людей в той или иной
ситуации. Это свидетельствует о том, что к данной модели поведения субъекты обращались неоднократно. Таким образом, сложившийся обычай является правилом поведения выработанной на основе традиций разрешения определенных ситуаций. Одним из признаков обычая является использование его в сходных ситуациях неограниченным кругом субъектов. Обычай может применяться только в случае возникновения правового пробела. В каждой конкретной ситуации, необходимо убедиться в отсутствии правового регулирования рассматриваемой ситуации, как на внутригосударственном, так и на международном уровне при применении гражданско-правового обычая. Еще одним важным признаком применения осы чая выступает наличие специальных указаний нормативных актов на возможность разрешения ситуации в соответствии с обычной моделью поведения. Возможность применения обычая в различных его проявлениях, носит диспозитивный характер. В этой ситуации стороны могут поступить в соответствии с таким правилом поведения в конкретной ситуации или же выработать собственные правила[6].
Рассматриваемое изменение в Гражданском кодексе связано с тем, что
на практике такие правила поведения применяются, в том числе и за рамками
предпринимательской сферы. Именно поэтому в определении появилось
дополнение о применении правила поведения не только в предпринимательской, но в иной области.
Помимо этого, такое изменение способно устранить терминологическую
путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно
к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности.
Так, наряду с термином «обычай делового оборота» широко используется термин «торговый обычай». В соответствии с Законом РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»[7] торгово-промышленная палата РФ свидетельствует торговые обычаи, принятые в Российской Федерации. Следует отметить, что на практике возникал вопрос о тождественности обычая делового оборота и торгового обычая. Так суды, именуя торговый обычай, нередко одновременно ссылались на нормы Гражданского кодекса РФ об обычае делового оборота. Торговый обычай же, представляет собой правило, сложившееся в сфере торговли на основе постоянного и единоофазного повторения фактических отношений.
Однако Президиум ВАС РФ подчеркнул, что арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли только в том случае, если участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме[8].
Также, нужно отметить, что обычай указан как источник Гражданского
права в ряде международных договоров, в том числе заключённых Российской Федерацией. Например, в статье 9 ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980 стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились[9].
Несмотря на данные изменения в формулировке статьи 5 Гражданского
кодекса Российской Федерации, неизменным остается требование непротиворечия такого обычая императивным нормам закона. А в случае такого противоречия п.2 ст.5 ГК РФ[10] предписывает такой обычай игнорировать: «Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». Несмотря на это, на них в полной мере распространяется действие общеправового принципа законности, устанавливающего необходимость соблюдения норм права любым субъектом в рамках всех отношений, в которые он вступает. Таким образом, закон устанавливает императивный запрет на применение противоправных обычаев.
1.2. Обычай делового оборота и деловое обыкновение: проблемы соотношения
В научной литературе можно встретить высказывания следующего характера: «Термины «обычай» и «обыкновение» практически равнозначны, поскольку тот и другой понимаются как правила, не являющиеся нормой права и классифицируемые в качестве подразумеваемого условия договора»[11].
Отождествление обычаев делового оборота и деловых обыкновений, как представляется, происходит в силу двух причин. Во-первых, это обусловлено терминологической схожестью их названий: в обоих случаях употребляется слово «деловой». Однако это лишь указывает на применение обычаев и обыкновений в предпринимательской деятельности, для урегулирования отношений между индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, а не между гражданами.
Во-вторых, смешение обычаев и обыкновений порождено существованием в международном торговом обороте еще одного смежного с рассматриваемыми института - узансов. Узанс (узанция, обыкновение, торговый обычай, торговое обыкновение) - это «постоянно применяемое, общепринятое в деловой практике правило, положение, порядок вещей; к торговому обычаю обращаются в случаях, не предусмотренных в договоре, контракте»[12]. Таким образом, узанс определяется как торговый обычай и как обыкновение
одновременно, что приводит к правовой неопределенности данных терминов. Однако следует отметить, что «узанс» - термин скорее экономический, чем юридический, введенный для определения «заведенного порядка или фактически установившегося в торговых отношениях правила, которое используется для определения воли сторон, прямо невыраженной в договоре»[13].
В целом нельзя согласиться с возможностью отождествления обычаев делового оборота и деловых обыкновений. Интересно, что их различная природа прослеживается уже на лексическом уровне. Так, в Толковом словаре русского языка С. И. Ожегова обычай определяется как «общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения», обыкновение же - это лишь «привычка, заведенный порядок»[14].
С правовой точки зрения обычай и обыкновение - явления тем более не тождественные.
Основное различие между рассматриваемыми категориями - в их юридической силе. Обычай делового оборота (как и собственно обычай) является истопником права, конкретный обычай имеет характер правовой нормы, под которой понимается общеобязательное, формально определенное правило повеления, установленное либо санкционированное государством и направленное на урегулирование общественных отношений[15].
Деловое обыкновение, как справедливо отмечает И. Б. Новицкий, представляет собой «не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо»[16].
Таким образом, обычай делового оборота юридически обязателен, а его нарушение влечет меры юридической ответственности; деловое обыкновение можно рассматривать как распространенную, но не обязательную для сторон правоотношения практику. Само по себе наличие деловых обыкновений позволяет сделать вывел о том, каким образом разрешается в большинстве случаев участниками гражданского оборота конкретная правовая ситуация, как принято - ее разрешать. Следовательно, деловым обыкновением стороны могут воспользоваться при заключении и исполнении конкретного гражданско-правового договора, однако обязательным для них это правило поведения (в отличие от обычая ледового оборота) являться не будет. Поэтому обыкновение учитывается, в том числе и при рассмотрении села в суде, только в том случае, если это прямо предусмотрено договором или из договора следует, что стороны знали о существовании обыкновения и имели намерение подчинить ему свои отношения, имел и его в виду, заключая договор.
Можно выделить и иные отличия обычаев делового оборота и деловых обыкновений. В частности, отнесение обычаев к источникам права позволяет говорить об обязательном санкционировании их государством[17].
Хотелось бы отметить, что термин «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, однако в разных смысловых значениях. Так, С. Голунский в свое время определял санкционирование обычая как его обеспечение государственным принуждением[18]. Другие авторы понимают санкционирование как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта[19].
Ярким примером санкционирования обычаев делового оборота является ст. 5 Гражданского кодекса[20], которая прямо указывает на возможность применения обычаев делового оборота для регулирования отношений, складывающихся в предпринимательской деятельности субъектов гражданского права, и запрещает применение таких обычаев, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.