Добавлен: 15.06.2023
Просмотров: 168
Скачиваний: 2
Следует отметить, что в научной и учебной литературе предлагается рассматривать и иные, не представленные в законодательном определении признаки предпринимательской деятельности. Обратим внимание на некоторые из них. Прежде всего, многими авторами указывается необходимость в легальном понятии предпринимательской деятельности указать требование профессионализма. В качестве признака предпринимательской деятельности профессионализм предлагает выделять, в частности, О.М. Олейник. Раскрывая понятие профессионализма предпринимателя, автор пишет, что данный признак состоит в: ведении этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию или информацию, необходимую для принятия и реализации решений... В качестве подтверждения профессионализма действующее законодательство в одних случаях признает ранее полученное образование (например, юридическое, экономическое, медицинское), а в других требует сдачи предпринимателем соответствующих экзаменов (например, для аудиторов); осуществлении предпринимательской деятельности по определенным правилам и методикам...; соответствии результатов деятельности определенным требованиям...; подконтрольности деятельности государственным органам...; наличии государственных гарантий деятельности.[10]
Не оспаривая желательности присутствия всех приведенных составляющих профессионализма и самого профессионализма как такового в деятельности предпринимателя, подтверждая присутствие профессионализма как условия успешной, конкурентоспособной деятельности, заметим, что на практике предпринимательская деятельность не всегда осуществляется профессионально. Однако это не лишает деятельность квалификации в качестве предпринимательской. Данный признак, как представляется, является необходимым лишь для некоторых видов деятельности. Например, в качестве лицензионных требований и условий наличие специальных знаний, опыта, образования, что подтверждается необходимыми документами, предусматривается для большинства лицензируемых видов деятельности. Для многих других видов предпринимательской деятельности профессионализм не выдвигается в качестве обязательной характеристики. Поэтому представляется более точным признак профессионализма предпринимательской деятельности рассматривать не в качестве обязательного, а в качестве факультативного признака.
Судебная практика в РФ исходит из того, что о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты: изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации; хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок; взаимосвязанность всех совершаемых гражданином в определенный период времени сделок; устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.
ГЛАВА II. ПРАВОВОЙ СТАТУС И ПРАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ
§ 1. Порядок государственной регистрации индивидуальных
предпринимателей
Для признания гражданина индивидуальным предпринимателем необходима его государственная регистрация в данном качестве. Следует отметить, что данное условие закреплено и в отечественном, и в зарубежном законодательстве. В соответствии с ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ч. 1 ст. 23). В настоящее время процедура государственной регистрации урегулирована Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
Понятие государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей дано в ст. 1 Закона о регистрации: государственная регистрация - это акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретения физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с Законом о регистрации.
Решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим органом, является основанием внесения записи в государственный реестр, а в соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона о регистрации моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр. Государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу после внесения об этом записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Нельзя не согласиться с мнением исследователей данной области правоотношений о том, что государственная регистрация необходима для осуществления государственного контроля за ведением хозяйственной деятельности предпринимателей, проведением налогообложения, получения сведений статистического учета, предоставления всем участникам гражданского оборота информации о зарегистрированных субъектах предпринимательства, а также для борьбы с незаконной практикой тайного предпринимательства[11].
С 1 января 2004 г. регистрацию индивидуальных предпринимателей осуществляют налоговые органы. Государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется по месту его жительства в срок не более пяти рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. По сравнению с ранее действовавшими правилами срок, необходимый для регистрации индивидуальных предпринимателей, увеличен с трех до пяти дней. Неосуществление государственной регистрации в установленные сроки или иное нарушение порядка государственной регистрации влечет за собой ответственность регистрирующих органов.
В соответствии с установленным порядком для регистрации в качестве индивидуального предпринимателя гражданин подает в налоговый орган по месту своего жительства заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации, копию паспорта и документ об уплате госпошлины. Документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтой с объявленной ценностью и описью вложения. Заявителю выдается или высылается расписка в получении документов. Регистрирующий орган не вправе требовать представления других документов, кроме установленных Законом. Обратим здесь внимание на слово «гражданин». Означает ли это, что предпринимателем в России может быть зарегистрирован только гражданин нашей страны? Очевидно, что не только. Термин «граждане» гражданское законодательство не связывает с наличием собственно гражданства. Так, в ст. 1 ГК РФ слова «граждане» и «физические лица» приводятся как равнозначные, а глава 3 Гражданского кодекса носит двойное название «Граждане (физические лица)». Как видим, термин «гражданин» употребляется в законодательстве для обозначения физических лиц как субъектов гражданского права. Конституция РФ, Гражданский кодекс и другое внутреннее законодательство рассчитаны на применение внутри страны всеми субъектами права, при этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами России, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. В Законе о регистрации в различных статьях содержится прямое указание на то, что регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя могут граждане России, иностранные граждане и лица без гражданства. При этом они представляют документы, удостоверяющие личность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Для граждан России это паспорт, для иностранных граждан и лиц без гражданства - вид на жительство. В соответствии со ст. 9 Закона о регистрации при государственной регистрации индивидуального предпринимателя заявителем может являться физическое лицо, обращающееся за государственной регистрацией или зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Данное положение Закона о регистрации представляется не вполне понятным - в каком случае может обращаться за государственной регистрацией лицо, уже зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя? Кроме того, это утверждение противоречит п. 4 ст. 22.1 Закона о регистрации, в соответствии с которым не допускается государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, если не утратила силу его государственная регистрация в таком качестве. Скорее всего, приведенное положение ст. 9 следует понимать как то, что индивидуальный предприниматель может обращаться за государственной регистрацией изменений, возникших при осуществлении им предпринимательской деятельности (например, при регистрации нового вида деятельности).
Для регистрации в качестве индивидуального предпринимателя гражданин должен подать в налоговый орган, уполномоченный осуществлять государственную регистрацию, заявление установленной формы[12]. Лицо, регистрирующееся в качестве индивидуального предпринимателя, заполняет лист А, где указывает все виды экономической деятельности, которыми предполагает заниматься, основной вид деятельности требуется указывать первым. Таких листов может быть сколько угодно, соответственно как при регистрации индивидуального предпринимателя, так и в последующем количество видов предпринимательской деятельности ничем и никем не ограничивается. Если же индивидуальный предприниматель забыл указать какой-либо вид деятельности или начинает заниматься новым видом деятельности, то он может в любой момент обратиться с заявлением в регистрирующий орган и добавить любое количество видов деятельности, о чем будет внесена запись в государственный реестр.
Однако на практике регистрирующие органы считают, что индивидуальный предприниматель не имеет права осуществлять деятельность, не указанную в заявлении о регистрации. При этом считать такую деятельность незаконным предпринимательством нельзя, так как под незаконным предпринимательством Кодекс об административных правонарушениях и Уголовный кодекс понимают, в частности, деятельность, осуществляемую без регистрации физического лица в качестве предпринимателя. Если же предприниматель получил свидетельство о государственной регистрации, т.е. уже зарегистрирован в качестве предпринимателя, он обладает общей правоспособностью и может заниматься любыми не запрещенными законом видами деятельности, даже если они не указаны в его заявлении о регистрации.
Думается, одним из наиболее проблемных моментов в процедуре государственной регистрации физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей, является жесткая привязка указанной процедуры к месту жительства гражданина. Понятно, что место жительства, так же как и имя гражданина, позволяет конкретизировать индивидуального предпринимателя как субъекта гражданского права. С местом жительства гражданина закон связывает выполнение различных правовых действий: исполнение обязательств, уплату налогов, возможность обращения в суд и других. Однако следует иметь в виду, что Конституция Российской Федерации предоставляет гражданам право свободно выбирать себе место пребывания и жительства (ст. 27), а в соответствии с Гражданским кодексом РФ местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (ч. 1 ст. 20).
По мнению М.Ю. Тихомирова, правило о государственной регистрации только по месту жительства вряд ли можно признать справедливым и демократичным: оно лишает многих социально незащищенных, но способных к предпринимательской деятельности граждан возможности хотя бы попытаться самостоятельно поправить свои дела[13].
Думается, положение Закона о регистрации об определении места жительства гражданина-предпринимателя только как места его регистрации противоречит Конституции РФ, в частности ч. 1 ст. 37, которая гласит: «Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию», а также ч. 1 ст. 34, которой установлено: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности».
Думается, в целях устранения правовой коллизии необходимо внести изменения в законодательство, но не в Гражданский кодекс, который не может учесть все разнообразие частных случаев, а в специальный закон - Закон о регистрации, включив в него особенности определения места жительства физического лица в целях государственной регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя. При этом, необходимо внести указанные изменения не в ст. 8, которая гласит, что государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется по месту его жительства и здесь ни в чем не противоречит ст. 20 Гражданского кодекса, а в подп. "д" п. 2 ст. 5 Закона о регистрации. Указанный абзац определяет понятие места жительства гражданина в целях его государственной регистрации в качестве предпринимателя. Целесообразно изложить его в следующей редакции: место жительства в Российской Федерации - адрес, по которому индивидуальный предприниматель зарегистрирован по месту постоянного проживания, а если таковое отсутствует, то адрес, по которому он зарегистрирован по месту пребывания, либо по месту осуществления предпринимательской деятельности (по выбору гражданина).
Представляется, что при определении места жительства гражданина в такой последовательности будет соблюдено необходимое условие формального подхода к определению места жительства лица в целях регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя и не будут ущемлены права лиц, не имеющих на территории Российской Федерации, что называется, постоянной прописки. В то же время граждане будут иметь возможность зарегистрироваться в качестве предпринимателя по месту временной регистрации (по месту пребывания, что в соответствии с Гражданским кодексом может быть определено местом жительства) или же по месту осуществления предпринимательской деятельности.