Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения».pdf
Добавлен: 16.06.2023
Просмотров: 236
Скачиваний: 3
Применение аналогии закона требует взвешенного подхода и соблюдения ряда условий, прежде всего применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. При этом правоприменителю не всегда ясно, что при наличии пробела в праве надо применять именно близкую сходную норму, а не общие принципы данной отрасли права. Чтобы ликвидировать данную неясность необходимо предусматривать на законодательном уровне необходимость применения аналогии закона или аналогии права.
Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках.
3.2 Аналогия права
Аналогия права – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства[16]. Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии. Правоприменитель использует общие принципы институтов, которые закреплены в праве и, так или иначе, отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования. Институт аналогии не действует в уголовном праве. Здесь действует правовая аксиома: «nulla poena sine lege» (нет наказания без закона)». Например, в старом уголовном кодексе не было статьи, предусматривающей ответственность за торговлю людьми, тогда как в новом этому положению соответствует ст. 127.1 УК РФ[17]. Следовательно, пробел в законодательстве был ликвидирован. В УК РСФСР не было нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Теперь статья 245 нового УК РФ предусмотрела данный состав[18]. Таким образом, выявленный пробел заполнен.
Применение аналогии права представляет собой сложный, логически выстроенный юридический процесс, состоящий из определенных этапов, тесным образом связанных с процессом применения права и требующий от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.
В целом, рассматривая аналогию права при преодолении пробелов в праве, субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве. Четко должен понимать, что в случае принятия решения на основании аналогии права его работа усложняется, так как в основе его выводов будут лежать абстрактные понятия нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы. Подобная ситуация предъявляет к правоприменителю особые требования, и прежде всего к его профессионализму. Приведенные аргументы позволяют рассматривать аналогию права в качестве специфического правоприменительного процесса.
Задача аналогии заключается в разрешении ситуации, не предусмотренной законом, таким образом, каким разрешил бы её законодатель, судя по тому, как он решает другие схожие ситуации. Необходимо чтобы законодатель устранял пробел, а применяющий правовую норму - восполнял его или преодолевал. В основу аналогии положили предположение, что все правовые отношения, которые сходны между собой в основных своих признаках и чертах, решаются одинаково. Но при этом обязательным и необходимым условием является то, что подлежащий разрешению случай, должен непременно входить в круг регулируемых правом отношений, другими словами, находился в пределах юридического поля.
Исходя из этого, следует, что каждый нормотворческий орган наделен правом на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранить пробел, возникающий по причине появления новых социальных отношений, которые требуют правового регулирования и относятся к сфере деятельности данного органа.
3.3. Профилактика возникновения пробелов в праве
Сократить наличие пробелов в праве возможно с помощью предупреждения (профилактики) возникновения пробелов в праве. Правотворческий орган должен исключать возможность появления пробела в праве на этапе издания правотворческого акта, а не на этапе его исполнения или применения.
На самом деле проблема восполнения пробелов в законодательстве решается по-разному в разных отраслях законодательства. В основном это связано с методикой регулирования некоторых правоотношений в той или иной отрасли права, значением охраняемых законом отношений, объектом регулирования и т.д.
Следует отметить условия, при которых допускается заполнение пробелов в законе.
Во-первых, чтобы установить пробел, недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту правил. Необходимость их существования в действующей правовой системе должна быть продемонстрирована.
Во-вторых, необходимо установить, что факты, подлежащие разрешению, относятся к сфере правового влияния. Только такие общественные отношения подлежат судебному иску, регулирование которого объективно возможно, экономически и политически необходимо.
В-третьих, следует помнить, что в каждом отдельном случае применение существующих правил к фактам, не предоставленным ими, или неприменение правил, которые фактически утратили силу, должны быть конкретно и четко определены законом. В интересах законности требуется четкое регулирование условий и областей применения аналогии между законом и правом.[19]
Предупреждать возникновение пробелов в праве, посредством:
- привлечения к согласованию нормативно-правового акта органов судебной власти;
- получения дополнительного профессионального образования по правотворческой специальности, либо прохождения профессиональной подготовки, после получения высшего профессионального образования, также по спецкурсу «Правотворчество», поскольку в силу статьи 21 Федерального закона «Об образовании» профессиональная подготовка имеет целью ускоренное приобретение обучающимся навыков, необходимых для выполнения определенной работы.
Единственный способ устранить пробелы в законе - это принять пропущенную норму или группу норм закона от компетентного органа. Однако быстрое устранение пробелов таким способом не всегда возможно, так как это связано с процессом регулирования. Но органы, применяющие верховенство закона, не могут отказать в разрешении конкретного дела из-за неполного законодательства. Чтобы избежать этого, в законе существует институт аналогий, что означает сходство жизненных ситуаций и правовых норм.
Полномочия по преодолению определенного пробела возможны только в рамках регулирующей компетенции органа в области предоставленных ему прав и решения определенных вопросов. Следовательно, соответствующие правила определяют границы пробелов для любого органа. Из этого, в частности, следует, что каждый законодательный орган уполномочен заполнять пробелы в своих собственных актах, изданных в соответствии со своей компетенцией, каждый орган имеет право заполнять пробелы, возникающие в результате возникновения новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относятся к сфере деятельности этого органа.
Особенность правоприменения с пробелом в праве выражается в том, что здесь необходимо:
- определить, действительно ли этот факт попадает в сферу правового регулирования, нуждается ли он в юридическом посредничестве и разрешении по существу;
- определить, разрешено ли использование каких-либо отдельных правовых средств для преодоления разрыва в этом секторе, принимая во внимание допустимость последнего в тех случаях, когда законодателем не установлен конкретный запрет на этот предмет;
- найти именно то индивидуальное средство правовой защиты, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения правовой поддержки меняющихся потребностей общественной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников этих отношений, укрепление правопорядка.
Средства устранения разрыва присущи действующему закону, независимо от частоты их использования, они, так сказать, в состоянии готовности В пункте 1 ст. 6 Гражданского кодекса гласит: «В случаях, когда отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, не регулируются напрямую законом или соглашением сторон, и к ним не применяется коммерческая практика Гражданское право распространяется на такие отношения, если это не противоречит их содержанию, регулярные аналогичные отношения (аналогия закона) ». В пункте 2 той же статьи поясняется: «Если невозможно использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются на основе общих принципов и значения гражданского права (аналогия закона) и требований добросовестности. , разумность и справедливость ". Таким образом, гражданский кодекс четко определяет необходимость и способы заполнения правовых пробелов. В то же время, впервые упоминается отсутствие обычая и согласия сторон, а не только правил. В то же время устранение пробела в законе относится к прерогативе законодательного процесса, а не к полиции.
Первый и естественный способ полностью преодолеть разрыв - это принять новый стандарт. Но это «долгий путь», поскольку законодатель не может непрерывно, срочно заполнять «дыры» в законе, он делает это постепенно, устраняя наиболее значимые из них. Пробелы возникают постоянно и должны быть оперативно заполнены, преодолены. Для этого существует институт правовой аналогии.
Применение закона по аналогии не предполагает произвольных решений в конкретных случаях. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различают два основных типа аналогии: аналогия закона и аналогия закона. Аналогия закона - это решение конкретного судебного дела на основе правового стандарта, предназначенного не для этого, а для аналогичных дел. Если компетентный орган решает дело в соответствии с требованиями нормы, регулирующей наиболее сходные социальные отношения, то в этом случае существует аналогия с законом. Кроме того, применимая верховенство права напрямую не регулирует эти отношения. Править другими, но близких семейных отношений.
Аналогия закона - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла закона. Аналогия закона применяется, когда при наличии пробела невозможно выбрать аналогичную и сходную норму права. Правоохранительные органы по аналогии в современных государствах ограничены. Это полностью исключено при разрешении уголовных дел. Уголовное право основано на том принципе, что деяние, не предусмотренное уголовным законом, не может считаться преступлением.
В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательства применение закона по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где это разрешено. это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в законе и так или иначе отражают законы вопроса и механизм правового регулирования.
Применение аналогии закона при наличии аналогичной нормы, а также применение аналогичной нормы при наличии адекватной нормы будет ошибкой со стороны правоохранительных органов. Вспомогательное применение - это та же аналогия, что и в правовом праве (аналогия закона), но принадлежащая другой, ветви соответствующего закона. Это возможно, например, между гражданским и семейным правом, административным и финансовым правом. Понятно, что дочерняя заявка не имеет смысла, если есть аналогичная норма в той же отрасли права. По международному праву аналогия в области уголовного права недопустима.
Отмечается, что лица, которые непосредственно связанны с изданием нормативного правового акта, должны иметь специальную квалифицированную подготовку в сфере правотворческой деятельности;
- привлечения к согласованию нормативно-правового акта такого института гражданского общества, как адвокатуру, либо возможность получения официальных заключений или рекомендаций от адвокатского сообщества, уполномоченного делать такие заключения на законопроекты, либо ввести представителя от адвокатуры в состав рабочих групп и комиссий по согласованию законопроектов;
- разработки и издания специального нормативно-правового акта о порядке устранения, преодоления пробелов в праве;
- гласности и доступности законопроектов. Влияния самого гражданского общества на процесс создания и принятия нормативно-правовых актов;
- создания общественных (социальных) информационных центров по предоставлению нормативно-правовых актов правотворческих органов, в целях повышения уровня правовой культуры и правового сознания населения.
Следует еще раз отметить, что использование аналогии не устраняет пробел в законе, потому что он продолжает оставаться. Это его преодоление. Устранение пробела в законе, то есть его полная ликвидация, возможна только в законодательном процессе.
Юридическая наука установила, что пробелы характерны не только для материального права, но и для процессуального права. Практика применения гражданского процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии для устранения выявленных пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, нельзя говорить об их незаконности.
Помимо прочего, метод устранения пробела в законодательстве включает в себя обычай делового движения, который используется в гражданском праве и не является законом по своим юридическим свойствам.
Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под аналогию закона, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования таких отношений. «Честность» означает фактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» - осознание законности их поведения, «справедливость» - соответствие поведения субъектов моральным и этическим нормам, преобладающим в обществе.
Опять же, отметим, но более подробно, что аналогия гражданского права допускается, если есть три условия:
1) отношения не регулируются законом, при условии согласия сторон, и, следовательно, не существует персонализированной коммерческой практики;
2) существует законодательство, регулирующее подобные правоотношения;
3) данное законодательство не противоречит сущности отношений, к которым оно применяется по аналогии .
Например, аналогия закона используется в п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 мая 1998 г. №. 9 «О некоторых вопросах, касающихся применения ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при осуществлении властями юридических лиц полномочий по совершению сделок », а в п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Высших Вооруженных Сил Российской Федерации №. 6/8 в отношении порядка ликвидации юридических лиц. Аналогия с законом возможна для тех договоров, которые все еще остаются вне законодательного регулирования, например, договор об охране имущества, который не является договором о вкладе.
Под обычаем корпоративного оборота в гражданском праве понимается правило поведения, которое разработано и широко используется в любой области деловой активности и не предусмотрено законом, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Коммерческие привычки, которые противоречат правовым положениям или обязательному соглашению для участников соответствующих отношений, не применяются.
Поэтому система источников гражданского права вводит коммерческую практику, применимую в сфере предпринимательской деятельности. Сфера предпринимательской деятельности не связана с какой-либо областью экономической жизни компании или территории. Таможня может быть отраслевой, межотраслевой, местной, национальной, региональной и т. Д. Важно, что по своему назначению и характеру они относятся к группе источников российского гражданского права, применимых в сфере гражданско-хозяйственного оборота на территории Российской Федерации. Таможня является источником обязательств, а не прав собственности. Поэтому в гражданском кодексе они называются коммерческими таможнями, а в ряде других законов - коммерческими таможнями (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). Вне деловых отношений коммерческие обычаи (коммерческие обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.
В пункте 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации определение понятия корпоративного оборота определяется как правило поведения, а правовое правило не предусмотрено законом. При выделении правил поведения, касающихся коммерческих привычек, ссылка только на отсутствие законодательства является недостаточной. Коммерческое правило может считаться правилом поведения, которое не предусмотрено другими официальными актами, принятыми государством в рамках его регулирующей деятельности (указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, ведомственными нормативными актами).
Правило поведения, считающееся обычаем, должно быть стабильным и общепризнанным в соответствующем деловом секторе («установлено и широко применяется»). По форме его выражения оно может быть устным или письменным, записанным в любом документе. Так, примерные условия договоров публикуются в печати (п. 2 ст. 427 ГК РФ), сборниках обычаев торговых портов и т. П. Наличие и содержание обычаев, применимых к конкретным правоотношениям, включая устно выраженные обычаи, относятся к тестовому полю.
Таможня компании имеет подчиненную позицию не только в отношении законодательства (по сравнению с другими нормативными актами, принятыми государством), но и в отношении договора. Стороны имеют право включить в договорные условия вопреки коммерческим привычкам. Таким же образом они могут трансформировать коммерческие привычки с точки зрения контракта, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.
Коммерческие обычаи могут использоваться как в качестве правил, определяющих условия обязательных правоотношений (статьи 309, 311, 314, 315 ГК РФ), так и при толковании условий договора (статья 431 ГК РФ).