ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 12498
Скачиваний: 36
22) тайна страхования (ст. 946 ГК; ч. 2 ст. 25 ФЗ от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств");
23) тайна усыновления (ст. 139 СК РФ; ст. 155 УК);
24) тайна членства в политической партии (ч. 6 ст. 19 ФЗ от 11.07.2001 N 95-ФЗ "О политических партиях").
7. На основе ст. 9 ФЗ от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" можно сформулировать общее правило, применимое к аналогичным случаям. Большинство видов тайн являются разновидностями профессиональной тайны (информации, полученной физическими лицами при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности, - ч. 5 указ. статьи). Профессиональная тайна может быть предоставлена третьим лицам в соответствии с ФЗ и (или) по решению суда (ч. 6 указ. статьи). Следовательно, если ФЗ предусматривает предоставление следователю конфиденциальной информации без судебного решения, то производство выемки не обязательно. Однако при наличии оснований именно для выемки документов (о них см. п. 2 ком. к настоящей статье) следователь уполномочен ее произвести.
8. Буквальный смысл ч. 3 ком. статьи и п. 7 ч. 2 ст. 29 (в ред. ФЗ от 05.06.2007 N 87-ФЗ) оставляет неопределенность в вопросе о том, требуется ли судебное разрешение на выемку банковских документов, если они касаются счетов юридических лиц, а не граждан (в прежней редакции п. 7 ч. 2 ст. 29 слово "граждан" отсутствовало). Представляется, что данные документы содержат одну из охраняемых федеральным законом тайн, выемка которых по общему правилу требует судебного решения.
Статья 184. Личный обыск
Комментарий к статье 184
1. Личный обыск состоит в поиске и изъятии относящихся к уголовному делу предметов и документов, находящихся у подозреваемого или обвиняемого в его одежде, среди имеющихся при нем вещей, а также на его теле. Дополнительной целью личного обыска подозреваемого и обвиняемого, помещаемого под стражу, является обнаружение и изъятие предметов, запрещенных к хранению и использованию в местах содержания под стражей. Об этом см. ком. к ст. 93.
2. Основаниями для производства личного обыска служат доказательства, указывающие на нахождение искомых предметов и документов у подозреваемого или обвиняемого. Однако закон предусматривает особые основания для двух видов обыска: а) при задержании подозреваемого или заключении его под стражу; б) при личном обыске лица, находящегося в месте, где производится обыск, по подозрению, что оно скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела (ч. 2 ст. 184). В этих случаях основанием для личного обыска (как исключение из общего правила) могут быть не только доказательства, но и само требование закона предварительно обыскивать всякое лицо, заключаемое под стражу, или результаты непосредственного наблюдения за поведением лиц, присутствующих при обыске помещения или иного места. Человек, подвергаемый личному обыску с целью получения против него обвинительных доказательств, по смыслу Конституции РФ (Постановление КС РФ от 27.06.2000 N 11-П) является подозреваемым, обладая при этом правом на защиту.
3. Личный обыск ограничивает конституционное право на личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и потому производится по судебному решению, получаемому в порядке ст. 165 УПК. В ч. 2 комментируемой статьи говорится о проведении личного обыска по основаниям и в порядке, которые установлены ч. ч. 1 и 3 ст. 182. В ч. 3 указанной статьи речь идет об обыске в жилище, который производится на основании судебного решения, из чего можно заключить, что получение судебного решения для личного обыска есть общее правило. Однако из него имеются два исключения: личный обыск задержанного подозреваемого или личный обыск при наличии оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Этот вывод подтверждается и буквальным толкованием: в этих случаях обыск производится "без соответствующего постановления", следовательно, и без постановления суда, выносимого в порядке ст. 165 УПК. В то же время после обыска лица, не помещаемого под стражу, процессуальный закон требует уведомлять суд в порядке ч. 5 ст. 165 УПК. В иных неотложных случаях (кроме ч. 2 ком. статьи) личный обыск также может производиться без предварительного разрешения с последующим уведомлением судьи и прокурора в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК.
4. Участие понятых в личном обыске обязательно (ст. 170 УПК в ред. от 04.07.2003).
Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка
Комментарий к статье 185
1. Арест накладывается только на отправления конкретного лица - подозреваемого или обвиняемого, как на исходящие от него, так и входящие для него. Корреспонденция юридического лица подвергается аресту, если она будет исходить от подозреваемого (обвиняемого) или будет ему адресована. Когда обвиняемый использует постороннее лицо для отправки и получения корреспонденции, то последняя может быть изъята в ходе другого следственного действия - обыска или выемки. Запрещается наложение ареста на корреспонденцию свидетеля, потерпевшего или иного лица. Для ареста денежных переводов применяется ст. 115 УПК. Для ареста отправлений как процессуальной меры принуждения должны соблюдаться общие условия их применения. См. ком. к ст. 111. В частности, арест не может действовать по приостановленному делу, по прекращенному делу. Срок ареста не может превышать срока предварительного расследования. Учитывая тесную связь между арестом почтово-телеграфных отправлений и контролем и записью переговоров, суду целесообразно устанавливать по аналогии срок ареста в пределах 6 месяцев (ч. 5 ст. 186 УПК).
2. В практике встречаются случаи выемки иных сообщений, которые формально не являются почтово-телеграфными отправлениями. Часть 2 ст. 23 Конституции РФ допускает ограничение права граждан на тайну "иных сообщений" только по судебному решению. На основании прямого действия Конституции РФ выемка сообщений электронной почты или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений должна быть проведена только по решению суда. Нарушение этого требования влечет признание полученных доказательств недопустимыми (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ).
Статья 186. Контроль и запись переговоров
Комментарий к статье 186
1. Контроль телефонных и иных переговоров - это прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм (п. 14.1 ст. 5 УПК). Данное следственное действие следует отличать от сходных с ним оперативно-розыскных мероприятий: прослушивания телефонных переговоров, звукового наблюдения, снятия информации с технических каналов связи, контроля сообщений <1>. Однако с точки зрения методов производства между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативными подразделениями технической разведки ФСБ, ОВД, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ в условиях конспирации, т.е. оперативно-розыскными средствами. Между прослушивающими переговоры органами и прослушиваемыми лицами нет и не может быть процессуальных правоотношений. Правоотношения возникают только при даче следователем поручения о контроле и записи переговоров, а также при истребовании и оформлении результатов этих действий.
--------------------------------
<1> См.: Определение КС РФ от 15.07.2008 N 628-О-О.
Контроль и запись переговоров необходимо отличать и от сходных с ним следственных действий - выемки почтово-телеграфных отправлений (ст. 185) и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1). Между ними существуют два основных отличия. Во-первых, выемка и получение информации состоят в изъятии материальных носителей, либо уже созданных самими участниками письменных переговоров (записки, письма, пейджинговые сообщения, документы электронной почты), либо хранящихся у операторов связи. При контроле и записи переговоров материальные носители - фонограммы - создаются по поручению следователя, поскольку переговоры ведутся устно. Во-вторых, при контроле и записи переговоров основным участником является специализированный орган (подразделение правоохранительных органов), который прослушивает и записывает их, представляет в определенном порядке фонограмму. В выемке и получении информации принимает участие обычный оператор связи, через который передаются сообщения или ведутся переговоры.
2. В качестве специального условия данного следственного действия закон признает наличие производства по преступлению средней тяжести, тяжкому или особо тяжкому (ст. 15 УК).
3. Без судебного решения данное следственное действие производится по письменному заявлению одного из участников переговоров, когда существует реальная угроза совершения насилия, вымогательства в отношении потерпевшего, свидетеля, их близких. При этом, однако, переговоры другого участника переговоров записываются без его согласия и без судебного решения. Это, на наш взгляд, не вполне согласуется с Конституцией РФ, которая предусматривает, что ограничение права на тайну телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23) и устанавливает запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24).
4. Техническое осуществление контроля и записи переговоров уголовно-процессуальными нормами не регулируется. В результате фиксируются переговоры всех лиц, пользующихся определенным телефоном или находящихся в определенном помещении. В то же время процессуальный закон допускает контроль и запись переговоров в отношении определенного лица. Возникает проблема доказательственного значения зафиксированных переговоров других лиц, которые фактически были записаны без судебного решения. Например, прослушиваются переговоры адвоката, подозреваемого в даче взяток. В результате записаны переговоры его супруги по домашнему телефону, других адвокатов по рабочему телефону. Представляется, что законодателю следовало бы установить обязанность органов, осуществляющих прослушивание переговоров, немедленно устранять из записи разговоры лиц, не имеющих отношения к данному делу, а также предусмотреть в законе запрет на использование таких "лишних" записей в качестве доказательств, материалов ОРД и т.д., т.к. они получены без судебного решения, вынесенного в отношении этих лиц.
Статья 186.1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами
Комментарий к статье 186.1
1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами - новое следственное действие, содержание которого состоит в получении следователем (дознавателем) от оператора связи сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемо-передающих базовых станций (п. 24.1 ст. 5 УПК).
2. Регламентация данного следственного действия направлена на обеспечение конституционного права каждого на тайну телефонных переговоров, которая включает в себя любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи (см. Определение КС РФ от 02.10.2003 N 345-О). См. также ст. ст. 63 и 64 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".
3. Следственное действие, предусмотренное ком. статьей, необходимо отличать от наложения ареста на почтово-телеграфные отправления (ст. 185), контроля и записи переговоров (ст. 186) и выемки носителей информации о соединениях между абонентами (ст. 183). Получение информации о соединениях, как и арест корреспонденции, исполняется операторами связи, но отличается по предмету - информация о соединениях не относится к почтово-телеграфным отправлениям; не входит она и в содержание самих контролируемых переговоров. Выемка же предполагает принудительное изъятие носителей информации о соединениях, состоявшихся в прошлом <1>. Комментируемое же следственное действие предполагает, что операторы связи сами производят выборку (в т.ч. должны производить в будущее время в период установленного срока <2>) необходимых сведений и представляют их следователю.
--------------------------------
<1> См.: Определение СК по УД ВС РФ от 02.06.2006 N 9-ДП06-10.
<2> См.: п. 2.1 Определения КС РФ от 16.12.2010 N 1712-О-О.
4. Об общих условиях и основаниях производства следственных действий см. ком. к ст. 164.
Глава 26. ДОПРОС. ОЧНАЯ СТАВКА. ОПОЗНАНИЕ.
ПРОВЕРКА ПОКАЗАНИЙ
Статья 187. Место и время допроса
Комментарий к статье 187
1. Время суток допроса определяется по общим правилам - с 6 до 22 часов. См. ком. к ст. 164. Исключения допустимы в неотложных ситуациях (см. ком. к ст. 157, ч. 5 ст. 165).
2. Превышение установленной продолжительности допроса не разрешается даже в неотложных ситуациях. Нарушение срока указывает на незаконное воздействие на допрашиваемого и может повлечь юридическую ничтожность результатов (ст. 75 УПК).
3. Кодексом в два раза сокращена продолжительность допроса для несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого (ч. 1 ст. 425 УПК). Представляется, что это правило следует распространительно применять и для допроса несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего.
Статья 188. Порядок вызова на допрос
Комментарий к статье 188
1. Вызов на допрос производится при наличии основания для этого следственного действия - сведений о том, что лицо располагает интересующими расследование данными. Среди таких сведений может быть любая, в том числе непроцессуальная информация (оперативно-розыскная). В ряде случаев производство допроса является обязательным для реализации прав сторон: потерпевшего (ст. 42), подозреваемого (ч. 2 ст. 46), обвиняемого (ст. 173 УПК).
2. Согласно ч. 2 ком. статьи с помощью средств связи передается именно повестка, а не требование о вызове на допрос, сформулированное в произвольной форме. Это означает, что в полученном через средства связи сообщении должны быть указаны или записаны (например, в случае получения ее телефонограммой) все реквизиты повестки.
3. Особый порядок вызова распространяется на: а) несовершеннолетних до 16 лет; б) содержащихся под стражей, отбывающих наказание в виде лишения свободы (вызов через администрацию); в) военнослужащих, находящихся, как правило, на казарменном положении (через командование воинской части); г) лиц, находящихся на территории другого государства (см. ком. к ст. 456).
Статья 189. Общие правила проведения допроса
Комментарий к статье 189
1. К общим правилам производства допроса (процессуальным нормам, относящимся ко всем его видам) в дополнение к содержащимся в ком. статье с учетом ст. 164 УПК относятся: а) основания, условия и цели допроса; б) место, время и продолжительность допроса; в) общие права допрашиваемого, порядок его вызова; г) предмет допроса; д) порядок и приемы допроса; е) круг факультативных участников допроса; ж) фиксация хода и результатов допроса.
2. К общим правам допрашиваемого относятся: а) право на уважительное отношение (ст. 21 Конституции РФ; ст. 9, ч. 4 ст. 164 УПК); б) право не свидетельствовать против себя и своих близких (ст. 51 Конституции РФ). В случае согласия дать показания допрашиваемый предупреждается о том, что его показания будут использоваться в качестве доказательств даже при его последующем отказе от них (ч. 2 ст. 11, ч. 4 ст. 56 УПК); в) право давать показания на родном языке или на языке, которым свободно владеет, а также право пользоваться услугами переводчика бесплатно (ч. 2 ст. 18, ч. 1 ст. 189 УПК); г) право пользования при даче показаний документами и записями (ч. 3 ст. 189 УПК); д) право на юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ). Подозреваемый и обвиняемый вправе пользоваться услугами защитника, а свидетель - давать показания в присутствии своего адвоката (ч. 5 ст. 189 УПК); е) право на ознакомление с протоколом допроса, на принесение замечаний, дополнений и уточнений (ч. 6 ст. 190 УПК); ж) право на изготовление в ходе допроса схем, чертежей, рисунков (ч. 5 ст. 190 УПК).