Файл: Соотношение понятий «частное право» и «гражданское право.pdf

Выявление критерия отграничения частных правоотношений от всех иных правоотношений требует анализа различных элементов и характеристик правоотношений. С учетом такого анализа единственным общим свойством всех частных отношений, которое и оправдывает применение к ним характеристики «частные», представляются общественной практикой человеческой цивилизации обусловленные допустимость, возможность, желательность, а подчас – необходимость их возникновения, изменения и прекращения, а также определения юридического содержания (прав и обязанностей сторон) преимущественно по воле их участников, то есть с исключением произвольного вмешательства каких-либо иных лиц, в том числе и в первую очередь – публичной власти.

Действительно, гражданам может и должно быть «доверено» приобретать и использовать имущество, торговать, выполнять работы и оказывать услуги, создавать и использовать произведения литературы и искусства и изобретения, завещать и наследовать имущество, вступать в брак и воспитывать детей, наниматься на работу и предоставлять таковую своей волей и в своем интересе, всякий раз самостоятельно определяя условия осуществления таких действий. Попытки организации регулирования такого рода отношений на иных началах, допускающих или предполагающих возможность или обязательность подчинения поведения участников таких отношений воле не участвующего в них лица, как показывает история, или оказывались бесплодными, или становились причиной наступления столь плачевных последствий в регулируемой сфере, что их социальный вред многократно «перекрывал» те преимущества, на достижение которых было направлено такого рода вмешательство. Указанное свойство частных отношений обусловливается тем, что в них – и эту характеристику следует рассматривать в качестве важнейшего критерия разграничения частных и публичных отношений, положив ее в основу определений соответствующих понятий, - преимущественно реализуются индивидуальные интересы их участников.

Отношения же в области государственного управления, охраны общественного порядка, властного разрешения споров, обороны и обеспечения общественной безопасности, обеспечения имущественной основы указанных сфер строить на основе свободного усмотрения сторон недопустимо. Данная область исключает как добровольность (по меньшей мере для одной из сторон правоотношения) вступления в отношение, так и возможность свободного определения его содержания; такие правоотношения предполагают одностороннее властное воздействие одного из участников отношения на другого, что обусловливает возможность злоупотребления со стороны управомоченного лица и, как следствие, необходимость скрупулезной законодательной регламентации всех мыслимых нюансов развития отношений с исчерпывающим определением прав и обязанностей обеих сторон, ибо в публичных отношениях реализуется (в отдельных случаях – наряду с индивидуальными интересами одного или нескольких его участников) публичный интерес, определенный Ю.А.Тихомировым как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития».

---

К.Ю. Тотьев счел необходимым в дефиниции публичного интереса раскрыть обе составляющие рассматриваемого понятия, определяя последнее как «жизненно необходимое состояние больших социальных групп (включая общество в целом), обязанность по реализации (достижению, сохранению и развитию) которого лежит на государстве», не связывая при этом публичный интерес с правом.

Обоснованность использования критерия интереса, реализуемого в правоотношении, обстоятельно доказана С.В. Михайловым, который приводит доводы как в пользу материального критерия разграничения частного и публичного права, так и в пользу определения предмета частного права через категорию интереса.  Вместе с тем представляется крайне важным оттенить одну особенность применения указанным автором критерия интереса, которой не было уделено должное внимание в его работе, и именно благодаря которой использование данного критерия становится возможным.

Критерий интереса (как исторически первый, выработанный юридической наукой) в принципе был объектом критики, в том числе обоснованной. Однако критика критерия интереса относилась, как правило, к такой его трактовке, согласно которой «публичное право служит общему благу, гражданское – частным интересам». При такой трактовке критерий интереса действительно уязвим, так как право в целом и все его элементы призваны служить достижению баланса частных и публичных интересов, что отмечается и теоретиками права, и правоприменительными органами, включая Европейский суд по правам человека. Между тем, отмеченная уязвимость критерия интереса исчезает, если интерес рассматривать в качестве критерия разграничения не подсистем права, а регулируемых им областей общественных отношений. Положению о том, что частным правом следует называть систему правовых норм, регулирующих отношения, в которых преимущественно реализуются индивидуальные интересы их участников, тогда как публичным правом следует называть систему правовых норм, регулирующих отношения, в которых (в том числе наряду с индивидуальными интересами одного или нескольких его участников) реализуется интерес общества в целом, нельзя противопоставить ни тезис о балансе интересов, ибо реализация в частном отношении частного интереса не противоречит требованию соблюдения баланса интересов частного права, которое при регулировании частных отношений может, а зачастую – даже должно отступить от защиты частного интереса в пользу публичного.

Важнейшим формальным признаком публичного правоотношения, не образующим вместе с тем существа феномена, является участие в нем хотя бы на одной из сторон такого субъекта, который действует в данном отношении в качестве агента публичной власти – носителя публичной функции. Такими субъектами могут быть государство или муниципальное образование как целое, государственный или муниципальный орган, должностное лицо, а также специфический субъект, наделенный в силу закона в установленных обстоятельствах особыми публичными функциями.

---

1.2. Критерии разграничения частного и публичного права

         Вопрос о соотношении частного и публичного права не является только общетеоретическим вопросом. Он носит ярко выраженный прагматический характер, поскольку от его решения зависит право государства на вмешательство (пределах такого вмешательства) в частную жизнь граждан, в экономическую, предпринимательскую и иные сферы.

         Представители одной группы теорий при отыскании критерия разграничения частного и публичного права исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения. Таким образом, выставляется, материальный критерий разграничения.Другие - смотрят на самый способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. То есть, в основу разделения кладется формальный критерий.

         Рассмотрим далее особенности формального и материального критериев.

Формальные критерии.

         К формальным теориям следует отнести теорию метода правового регулирования. Суть теории метода правового регулирования сводится к тому, что на первый план выдвигается вопрос не о защите правом какого-либо интереса, а о методе (способе) такой защиты (по формальному критерию). Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права придерживаются также весьма существенно друг от друга отличающихся точек зрения, которые могут, однако, быть сведены к трем основным направлениям.

Общей чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения сам способ регулирования или построения правоотношений. Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения.

Право публичное – то, которое охраняется по инициативе государственной власти в порядке суда уголовного или административного, а право частное – то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского. Родоначальником этой теории должен быть признан Иеринг для которого в понятии (частного) субъективного права важна самозащита интереса. В развитом законченном виде мы находим эту теорию у Тона, который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права: по его мнению, решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечет за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю, путем частноправового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом; если же органы власти должны ex offiсio выступить на защиту нарушенного права, перед нами право публичное.

---

В русской науке права выставленная Тоном теория инициативы защиты как критерия разграничения частного и публичного права, нашла своего последователя в лице проф. Муромцева, учившего, что гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц – их субъектов, напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти.

Против теории инициативы защиты можно привести следующие основные возражения. Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права (правоотношения), а не правоотношение как таковое, само по себе.

Возбуждение уголовного преследования возможно и по частной инициативе, также, как и защита публичных субъективных прав граждан. Нередко наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не дает никаких, даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса; в особенности это следует сказать о нормах обычного права.

Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности. Этим путем разрешают вопрос о разграничении публичного и частного права Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бирман, Кромэ, Бирлинг, Рогэн, среди русских ученых – Е.Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский.

Согласно этой теории, существо дела сводится к следующим положениям: частное право есть совокупность правоотношений подданных между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу. Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, как организация, обладающая принудительной властью. Принудительная власть, которой обладает государство, его властное положение в том или ином правоотношении, придает особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

Необходимо подчеркнуть, что дня публично-правового отношения существенно важно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоотношение.

---

Против рассматриваемой теории выдвигаются главным образом два нижеследующих возражения. Существуют публично-правовые отношения между самоуправляющимися союзами и их членами. Однако, как отмечает Кокошкин, субъектом права и обязанности в этих отношениях является всегда не только данный отличный от государства союз, но вместе с тем и само государство, которое наделяет этот союз принудительной властью. Необходимо отметить, что при более широкой постановке вопроса это возражение окончательно лишается всякого значения; если мы обратим внимание, что начало юридической субординации в правоотношениях возможно не только тогда, когда в них фигурирует государственная власть, но и тогда, когда в этой властной роли выступают другие властные организации суверенного характера. В соответствии с этим необходимо считать публично-правовыми такие правоотношения, где один из субъектов выступает в качестве носителя некоторой принудительной власти, каковы бы ни были основания этой принудительности, лишь бы она носила правовой характер.

Частноправовые отношения с участием государства (поставка товаров для государственных нужд). Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и становится в равное положение с частными лицами, то есть подчиняется тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях. В некоторых случаях оно не может поступить иначе, именно когда оно вступает в правоотношения на территории другого государства за пределами своего территориального верховенства. Но иногда соображения целесообразности заставляют его сделать то же самое и на своей собственной территории.

К теории положения субъекта в правоотношении весьма близко примыкает теория централизации и децентрализации. К этой последней следует отнести Рудольфа Штаммлера, наметившего некоторые основные положения этой теории, и проф. Петражицкого и И.А.Покровского. Для них публичное право представляет собою систему централизации, частное – децентрализации правового регулирования.

Как отмечает Покровский: «В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим отдельным лицам. Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями (еще римские юристы говорили: publicum jus pactis privatorum mutari non potest). Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный, принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права является неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти).

---