Файл: Ugolovny_protsess_Smirnov_A_V_Kalinovskiy_K_B.pdf

ГЛАВА 14. СЛЕДСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ

403

5) в ходе обыска принимает участие значительное количество его обязательных

участников. 

Во-первых, э

то лицо, в помещении которого производится обыск, либо

совершеннолетние члены его семьи, либо его представитель. Производство обыска
в отсутствие указанных лиц является существенным нарушением закона (ч. 3 ст. 7),
влекущим недопустимость полученных результатов

1

. Если в силу неотложной ситуа-

ции участие указанных лиц обеспечить невозможно, то целесообразно пригласить пред-
ставителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления.
Решение о производстве обыска в отсутствие представителей владельцев должно быть
мотивированно отражено в протоколе. 

Во-вторых,

 обязательными участниками обыска

являются понятые. Все поисковые действия должны вестись в присутствии понятых
и других участвующих лиц. Понятые должны наблюдать процесс обнаружения и изъ-
ятия каждого предмета или документа. Если поиск ведется одновременно нескольки-
ми группами, то при каждой из них должны присутствовать не менее двух понятых.

В-третьих, 

следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска

защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53) или 

адвокату

 владельца обыскиваемого объекта (ч. 11

ст. 182). С учетом официального толкования Конституции РФ, данного в Постановле-
нии Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П «По делу о проверке конститу-
ционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-
процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова», лицо,
в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении пре-
ступления, обладает 

правом на защиту

, так как находится в положении подозрева-

емого в конституционном смысле слова. Поэтому его адвокат должен обладать права-
ми защитника (ч. 2 ст. 53 УПК);

6) при обыске должны приниматься специальные меры по сохранению тайны

частной жизни лица, у которого проводится обыск, его личной, семейной тайны,
а также обстоятельств частной жизни других лиц: от присутствующих лиц взята под-
писка о неразглашении данных предварительного расследования (ч. 2 ст. 161); удале-
ны посторонние (например, журналисты); процессуальной фиксации должны быть
подвергнуты только относящиеся к делу обстоятельства.

При обыске специально запрещено без необходимости повреждать имущество

(ч. 6 ст. 182). Не вызванное необходимостью повреждение имущества влечет дисцип-
линарную, гражданско-правовую, а в некоторых случаях и уголовную ответственность;

7) фиксация хода и результатов обыска производится по общим правилам, т.е.

в протоколе в соответствии со ст. 166, 167. Однако особенно важно, чтобы местополо-
жение и обстоятельства обнаружения предметов, их индивидуальные признаки, при
необходимости — упаковка, наличие на ней печати следователя и подписей понятых
были подробно указаны в протоколе обыска. В нем фиксируются все юридически
значимые обстоятельства обыска (выдан ли предмет добровольно, поведение обыс-
киваемых, принятые меры, заявления и замечания присутствующих). Копия протоко-
ла обыска (в том числе копия описи изъятых предметов) вручается представителю
владельца объекта обыска под расписку на оригинале протокола;

8) особой гарантией соблюдения при обыске прав и законных интересов граждан

является возможность обжалования постановления о производстве обыска и его ре-
зультатов непосредственно в суд, что прямо было отмечено в Постановлении Кон-
ституционного Суда РФ от 23.03.99 № 5-П.

1

 См. постановление Президиума ВС РФ № 969п-02 по делу Протасова.

404

Раздел VI. ДОСУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Виды обыска

 выделяются по различным критериям. Процессуальными особен-

ностями обладают личный обыск (ст. 184), обыск в неотложной ситуации (ст. 157; ч.
5 ст. 165), обыск в жилище (ч. 3 ст. 182), в ином помещении или участке местности,
обыск в отношении лиц, обладающих иммунитетом (ч. 2 ст. 3, ч. 3 и 4 ст. 450).

Личный обыск

 состоит в поиске и изъятии относящихся к уголовному делу пред-

метов и документов, находящихся у подозреваемого или обвиняемого — в его одеж-
де, среди имеющихся при нем вещей, а также на его теле (ст. 184). Дополнительной
целью личного обыска подозреваемого и обвиняемого, помещаемого под стражу, яв-
ляется обнаружение и изъятие предметов, запрещенных к хранению и использова-
нию в местах содержания под стражей.

Основаниями для производства личного обыска служат данные, указывающие на

нахождение искомых предметов и документов у подозреваемого или обвиняемого.
Представляется, что в тех случаях, когда личный обыск производится по судебному
решению, основанием для него должны быть только уголовно-процессуальные 

дока-

зательства

. Однако по смыслу закона в неотложных случаях, а именно: а) при задер-

жании подозреваемого или заключении его под стражу; б) при личном обыске лица,
находящегося в месте, где производится обыск, по подозрению, что оно скрывает при
себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела (ч. 2 ст. 184),
основанием для личного обыска (как исключение из общего правила) могут быть не
только доказательства, но, соответственно, и требование закона (юридическое основа-
ние) предварительно обыскивать всякое лицо, заключаемое под стражу

1

, или резуль-

таты непосредственного наблюдения за поведением лиц, присутствующих при обыс-
ке помещения или иного места.

Особенности личного обыска состоят в следующем:
1) личный обыск ограничивает конституционное право на личную неприкосно-

венность (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и потому, как правило, производится по судеб-
ному решению, получаемому в порядке ст. 165 УПК. Исключение составляют лич-
ный обыск перед помещением под стражу, личный обыск лица, проводимый в уже
обыскиваемом помещении (ч. 2 ст. 184) и личный обыск в неотложных ситуациях
(ч. 5 ст. 165);

2) при личном обыске присутствуют только лица одного пола с обыскиваемым.

По аналогии с освидетельствованием (ч. 4 ст. 179 УПК) это требование не распрост-
раняется на специалиста — врача, если тот привлечен к участию в данном следствен-
ном действии;

3) личный обыск может быть связан с проникновением в полости организма. При

этом особое внимание необходимо обращать на недопустимость создания опасности
для здоровья обыскиваемого, а также соблюдение запрета принудительных медицин-
ских опытов (ст. 21 Конституции РФ). В частности, проникновение в полости орга-
низма недопустимо, если это требует хирургического вмешательства, причиняет фи-
зическую боль (при отсутствии согласия обыскиваемого) или иным образом связано
с каким-либо реальным риском для здоровья и жизни лица.

1

 Согласно ст. 34 Федерального закона от 15.07.95 г. «О содержании под стражей подозрева-

емых и обвиняемых в совершении преступлений» подозреваемые и обвиняемые подвергаются обя-
зательному личному обыску, дактилоскопированию и фотографированию. Помещения, в которых
они размещаются, подвергаются обыску, а их вещи, передачи и посылки — досмотру.

ГЛАВА 14. СЛЕДСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ

405

2.

Выемка

Выемка — это следственное действие, состоящее в процессуальном принудитель-
ном изъятии имеющих значение для дела определенных предметов и докумен-
тов, когда точно известно, где и у кого они находятся (ст. 183 УПК).
Фактическими основаниями для производства выемки служат:
— нахождение 

определенного

 предмета или документа, имеющего значение для

уголовного дела, 

в фактическом владении определенного лица 

(в данном помещении,

ином месте, при нем или на нем);

— наличие 

опасности сокрытия или уничтожения

 данного предмета или до-

кумента;

— отсутствие необходимости их 

поиска органами предварительного расследования

.

Последние две группы обстоятельств могут устанавливаться как доказательства-

ми, так и иными данными (в том числе с помощью непосредственного восприятия
следователем или дознавателем, оперативно-розыскной информацией и даже следствен-
ным опытом). Что же касается первой группы обстоятельств — нахождения опреде-
ленного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела,
в фактическом владении определенного лица, то это обстоятельство должно быть, на
наш взгляд, достоверно доказанным, т.е. точно установленным с помощью уголовно-
процессуальных доказательств. Это объясняется тем, что существование именно этих
обстоятельств оправдывает возможность ограничения конституционных прав на не-
прикосновенность жилища, личности и частной собственности, поэтому к их уста-
новлению следует подходить особенно тщательно.

Как и в случае обыска, для проведения выемки владение каким-либо лицом поме-

щением, участком местности или иным местом, где производится это следственное
действие, должно быть, как правило, 

титульным

 — основанным на праве, в против-

ном случае достаточно осмотра. Так, например, если после задержания подозреваемо-
го в заброшенном бесхозном строении требуется изъять обнаруженные там похищен-
ные вещи и т.п., проведение выемки избыточно и следует ограничиться осмотром
места происшествия. Однако в то же самое время изъятие похищенных вещей, оде-
тых на подозреваемом, требует проведения их выемки, ибо при этом ограничивается
право личной неприкосновенности (титульное владение человеком своим телом и тем,
что на нем одето).

Когда нет опасности сокрытия предметов, производство выемки может быть не-

обязательно. Определенные предметы, если точно известно, где они находятся, могут
быть получены путем истребования (ч. 4 ст. 21). Истребование предметов и докумен-
тов не является следственным действием, т.е. оно не обеспечено возможностью при-
нудительного производства и не имеет детальной законодательной регламентации.
Истребование оформляется запросом (требованием) следователя и может применяться
при одновременном соблюдении следующих условий: а) нет опасности в сокрытии
предмета и документа, а значит, и необходимости в принуждении (можно полагать,
что необходимый предмет или документ будут передан добровольно); б) само место-
нахождение предмета не имеет доказательственного значения. Например, похищен-
ные вещи изъяты в административном порядке и находятся в дежурной части мили-
ции; в больнице находится одежда пострадавшего со следами крови, при этом
администрация больницы и сам пострадавший согласны представить одежду и они

406

Раздел VI. ДОСУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

не заинтересованы в ее сокрытии и т.п. Выемку вместо истребования следует произ-
водить, когда, возможно, понадобится применение принуждения (предмет не выда-
ют или он может быть спрятан или уничтожен) либо доказательственное значение
имеет сам фиксируемый в протоколе факт нахождения предмета в данном месте, на-
пример наркотических средств в лаборатории по делу о нарушении правил их хране-
ния.

Порядок производства выемки такой же, как и при обыске.
По общему правилу выемка не требует специального дополнительного разреше-

ния (согласования). Однако из этого правила имеется широкий круг исключений.

По судебному решению производится выемка:
1) в жилище;
2) предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую

федеральным законом тайну;

3) предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граж-

дан в банках и иных кредитных организациях;

4) вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард;
5) почтово-телеграфных отправлений (ч. 2 ст. 185 УПК). По судебному решению

должна производиться выемка не только почтово-телеграфных отправлений, но и 

иных

сообщений

, например пейджинговых, электронной почты, что вытекает из содержа-

ния ст. 23 Конституции РФ;

6) документов, содержащих адвокатскую или аудиторскую тайну

1

.

Государственная тайна

, согласно ст. 2 Закона РФ от 21.07.93 г. «О государ-

ственной тайне», — это защищаемые государством сведения в области его военной,
внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной
и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб
безопасности Российской Федерации

2

. Выемку документов, содержащих сведения, яв-

ляющиеся государственной тайной, целесообразно проводить в порядке, согласован-
ном с руководителем соответствующего учреждения, отвечающего за соблюдение этой
тайны. 

Иная охраняемая федеральным законом тайна — 

информация ограниченного

доступа (ст. 5 и 9 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации,
информационных технологиях и о защите информации»)

3

.

Федеральными законами предусмотрены следующие виды тайн (информации ог-

раниченного доступа):

1) тайна частной жизни, личная, семейная тайна (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ);
2) адвокатская тайна (ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об

адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»);

1

 Ограничение только по судебному решению этих видов тайн предусмотрено федеральными

законами: от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Феде-
рации» (ч. 3 ст. 8) и от 07.08.2001 № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (п. 4 ст. 8). Как указал
Конституционный Суд РФ, несмотря на то что УПК РФ не требует судебного разрешения на выем-
ку таких документов, применению подлежат указанные выше законы, потому что они специально
предназначены для регулирования соответствующих отношений (см. определения Конституцион-
ного Суда РФ от 08.11.2005 № 439-О и от 02.03.2006 № 54-О).

2

 Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен Указом Президента РФ

от 30.11.95 № 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне».

3

 Российская газета. 29.07.2006 г.

ГЛАВА 14. СЛЕДСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ

407

3) аудиторская тайна (ст. 8 Федерального закона от 7.08.2001 г. «Об аудиторской

деятельности»);

4) банковская тайна (ст. 857 ГК РФ; ст. 183 УК РФ; ст. 26 Закона РФ от 02.12.90 г.

«О банках и банковской деятельности»);

5) врачебная или медицинская тайна (ст. 61 Основ законодательства Российской

Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.93 г.; ч. 2 ст. 15 СК РФ; ст. 9 Закона
РФ от 02.07.92 г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказа-
нии»);

6) коммерческая или производственная тайна (ст. 139 ГК РФ; ст. 183 УК РФ; Фе-

деральный закон от 29.07.2004 г. «О коммерческой тайне»);

7) налоговая тайна (ст. 102 НК РФ; ст. 183 УК РФ);
8) профессиональная тайна (подлежит защите в случаях, если федеральный за-

кон предусматривает конфиденциальность такой информации (ст. 9. Федерального
закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях
и о защите информации»);

9) служебная тайна (ст. 139 ГК РФ);
10) тайна архива (ст. 25 Федерального закона от 22.10.2004 г. «Об архивном деле

в Российской Федерации»);

11) тайна голосования на выборах или референдуме (ст. 7 Федерального закона

от 19.09.97 г. «Об основных гарантиях избирательных прав граждан и права на учас-
тие в референдуме граждан Российской Федерации»; ст. 142 УК РФ);

12) тайна завещания (ст. 1123 ГК РФ);
13) тайна закрытого ключа электронной цифровой подписи (ст. 12 Федерального

закона от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»);

14) тайна исповеди (ст. 3  Федерального закона от 26.09.97 г. «О свободе совести

и о религиозных объединениях»);

15) тайна источника информации средства массовой информации или редакци-

онная, журналистская тайна (ст. 41 Закона РФ от 27.12.91 г. «О средствах массовой
информации»). Об этом см. комм. к ст. 144;

16) тайна кредитной истории (Федеральный закон от 30.12.2004 № 218-ФЗ

«О кредитных историях»);

17) тайна объектов транспортной безопасности (ст. 5, 9, 11 Федерального закона

от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности»);

18) тайна персональных данных граждан (ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006

№ 152-ФЗ «О персональных данных»; ст. 86 ТК РФ; ст. 12 Федерального закона от
15.11.97 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»);

19) тайна показателей и данных спортсмена (ч. 3 ст. 23

1

 Федерального закона от

29.04.99 № 80-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»);

20) тайна предварительного расследования (ч. 9 ст. 166, ст. 161 УПК);
21) тайна сведений о лице, в отношении которого применены меры государствен-

ной защиты (ст. 9, 21 Федерального закона от 20.08.2004 г. «О государственной защите
потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»);

22) тайна совершения нотариальных действий (ст. 16, 27 Основ законодатель-

ства Российской Федерации о нотариате от 11.02.93 г.);

23) тайна совещательной комнаты (ст. 298, 341 УПК; ст. 194 ГПК РФ; ст. 167

АПК РФ);