Цветом выделен текст обязательный для прочтения и заучивания определений и категорий.

Остальное пригодится для понимания и решения задач.

Глава Международное частное право и нотариальная деятельность

Законодательство по теме

Конституция Российской Федерации (ст. 62).

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (гл. XXI) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357 (с послед. изм.).

Гражданский кодекс Российской Федерации (гл. 66, 67, 68).

Семейный кодекс Российской Федерации (разд. VII).

Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032 (с послед. изм.).

Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493 (с послед. изм.).

Консульский устав СССР, утвержденный Законом СССР от 29 октября 1976 г. // Свод законов СССР. Т. 9. С. 24.

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.) (ратифицирована Федеральным законом от 4 августа 1994 г. N 16-ФЗ) // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1472.

Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 г.) (ратифицирована Постановлением ВС СССР от 17 апреля 1991 г. N 2119-1).

Методические рекомендации об организации работы по исполнению международных обязательств Российской Федерации в сфере правовой помощи, утвержденные Приказом Минюста России от 24 декабря 2007 г. N 249.

1. Основные этапы нотариального производства по делам с иностранным элементом

Как всякая юридическая деятельность, осуществление нотариальных функций подчиняется определенной логике и, следовательно, может быть систематизирована. Для международных отношений конечная результативность нотариального акта в еще большей степени, чем для внутреннего оборота, зависит от последовательности действий нотариуса. В этом смысле деятельность нотариуса при столкновении с правовой ситуацией, имеющей связь с иностранным правопорядком, включает несколько стадий:

Квалификация правовой ситуации как включающая иностранный Выбор на основе коллизионных норм применимого материального права

Применение материальных норм компетентного правопорядка

Квалификация правовой ситуации с иностранным элементом

Общим основанием для выбора в конкретной ситуации применимого права на основании норм международного частного права является наличие в правоотношении иностранного элемента*(104). Из п. 1 ст. 1186 ГК РФ следует, что иностранный элемент в гражданском правоотношении может выражаться:

1) в иностранном гражданстве (происхождении) хотя бы одного из его участников;

2) в отсутствии гражданства хотя бы у одного из участников;

3) в проживании участников правоотношения за рубежом;

4) в нахождение объекта права за границей;

5) локализацией за границей юридического факта.

Нотариус при обращении к нему заинтересованных лиц должен первоначально проанализировать правовую ситуацию применительно к каждому из ее элементов, с точки зрения наличия у них связи или реальной возможности ее возникновения в будущем с правовой системой другого государства.

При анализе правоотношения нотариус исходит прежде всего из сведений, предоставляемых сторонами относительно их правового положения и места жительства или нахождения, статуса и местонахождения имущества, а также тех целей и последствий, которые желают достичь заинтересованные лица посредством обращения за нотариальным удостоверением определенных юридических фактов.

Установив наличие в деле иностранного элемента в той или иной форме, необходимо перейти к следующему обязательному этапу - выбору права, применимого урегулировать субъективные права и обязанности сторон нотариального акта.

Выбор применимого права

При наличии в деле иностранного элемента выбор права, компетентного урегулировать отношения сторон, осуществляется на основании норм международного частного права, так называемых коллизионных норм.

Поэтому российскому нотариусу при выборе компетентного правопорядка надлежит всегда обращаться к коллизионным нормам, установленным в Российской Федерации*(105). На практике следует учитывать, что в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы международного договора имеют приоритет по сравнению с внутренними источниками и нотариус при выборе применимого права должен отдавать предпочтение коллизионным нормам и правилам, содержащимся в международном договоре России с соответствующим государством. При возникновении коллизий между положениями дву- и многосторонних соглашений, участниками которых является Россия, предпочтение должно отдаваться нормам, устанавливающим более благоприятный с точки зрения заинтересованных лиц режим для полного признания их прав в международном обороте.

Применение материальных норм компетентного правопорядка

В результате выбора применимого материального права на основе коллизионных норм возможны только два варианта:

1) российская коллизионная норма указывает на российское материальное право как на применимое к отношению с иностранным элементом;

2) российская коллизионная норма указывает на нормы иностранного права как компетентные регулировать отношения сторон нотариального акта.

В первом случае нотариус применяет без каких-либо особенностей или изъятий нормы внутреннего законодательства. В случае же, когда коллизионная норма указывает на иностранное материальное право, как применимое по существу - перед нотариусом возникают два типа проблем. Во-первых, это проблема установления содержания иностранного закона (А). Во-вторых, это проблема реального применения иностранного права (Б) при: 1) невозможности установить его содержание; 2) противоречии основам национального правопорядка (публичному порядку).

А. Установление содержания иностранного закона

Указание российской коллизионной нормы на иностранное право как на применимое к отношению с внешним элементом обязательно для нотариуса. Отказ без законных оснований от применения норм иностранного права нарушает обязательные предписания российских коллизионных норм. Отсюда, а также в силу ч. 1 ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате, проистекает обязанность нотариуса применить иностранное право. Для этого нотариус должен предварительно предпринять все необходимые меры для установления содержания иностранного права и практики его применения в соответствующем государстве.

В то же время сторонам нотариального процесса, как имеющим связь с иностранным правопорядком, зачастую проще знать и подтвердить содержание норм иностранного права. Поэтому целесообразно в каждом случае предлагать самим заинтересованным лицам представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права.

Пути, по которым нотариус может собрать сведения о содержании применимых в деле иностранных норм, могут быть формальные и неформальные.

Формально нотариусу надлежит руководствоваться уже упоминавшимися двусторонними и многосторонними соглашениями Российской Федерации о правовой помощи. Абсолютное большинство из них содержат нормы об обмене правовой информацией между договаривающимися сторонами*(106). По общему правилу, такой обмен осуществляется между учреждениями юстиции государств*(107). Например, Минская конвенция 1993 г. и ее новая редакция в Кишиневской конвенции 2002 г. в ст. 15 предусматривают предоставление друг другу Центральными учреждениями юстиции стран-участниц по просьбе сведений о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

Таким образом, используя путь, предусмотренный дву- и многосторонними соглашениями России, нотариус не может обратиться за содействием в установлении содержания иностранного права напрямую к компетентным органам соответствующего государства. Первый обязательный этап - направление запроса в территориальное или центральное подразделение Минюста России и (или) МИД России*(108). Последние, исходя из собственных возможностей, могут либо дать ответ самостоятельно, либо передать просьбу в компетентный орган иностранного государства.

Параллельно с официальной процедурой или отдельно, нотариусам желательно использовать "неформальные" источники сведений об иностранном праве. В частности, за получением соответствующей информации и при согласии заинтересованных лиц нести необходимые расходы можно обращаться в консульства иностранных государств, представительства иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским организациям, российским и иностранным специалистам в соответствующих областях права иностранного государства. Нотариус может также обратиться с соответствующей просьбой к знакомым коллегам-нотариусам за рубежом или к коллективным органам нотариата в другом государстве. Латинский нотариат характеризует, помимо прочего, профессиональная солидарность нотариусов различных стран, и такое обращение может оказаться более действенным, чем иные традиционные средства.

Б. Препятствия для применения иностранного права

В ряде особых случаев применение норм компетентного иностранного права становится фактически или юридически невозможным. При этом происходит их замена на соответствующие положения российских материальных законов.

Применение к правоотношению с внешним элементом иностранного закона исключается в случаях, когда это материально или технически невозможно. Классический пример - невозможность установления содержания применимого иностранного права. Однако такая невозможность должна быть обоснована и может быть констатирована нотариусом только после того, как он предпринял все разумные меры для установления содержания иностранного права. Только после этого он может "подменить" иностранный закон российскими материальными нормами, регулирующими сходные отношения в России (п. 3 ст. 1191 ГК РФ).

Иностранный закон, выбранный на основе российской коллизионной нормы, может содержать положения, которые противоречат основополагающим социальным и правовым концепциям в России (ст. 1193 ГК РФ). В этом случае соответствующие материальные нормы иностранного права отбрасываются как нарушающие российский публичный порядок.

Публичный порядок (основы правопорядка) - оценочная категория, наполнение которой содержанием зависит от конкретных обстоятельств места и времени. Следует учитывать, что она очень подвижна и развивается вместе с национальным позитивным правом и судебной практикой. На сегодняшний день безусловным основанием для отказа в применении иностранного права является угроза суверенитету и (или) безопасности Российской Федерации, возможность нарушения основных прав и свобод или основ конституционного строя в Российской Федерации (гл. 1, 2 Конституции РФ).

Иногда публичный порядок может иметь сглаженный эффект. Публичный порядок может не нарушаться признанием в Российской Федерации последствий субъективных прав, приобретенных за рубежом в случаях, когда само их приобретение в России ему противоречит.

2. Правовое положение иностранных граждан и организаций в нотариальном производстве

Особенности правового положения иностранных граждан и организаций на территории Российской Федерации проистекают из факта их одновременного подчинения двум национальным правопорядкам: государства гражданства или происхождения (иностранный правопорядок) и государства места нахождения или деятельности (российский правопорядок). Их соотношение в регулировании статуса иностранных субъектов далеко не всегда однозначно и порождает значительное количество практических проблем.

Основной принцип заключается в распространении на иностранных лиц национального правового режима. Последний предполагает, что иностранцы пользуются в Российской Федерации такими же правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами и организациями, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, ст. 1196 ГК РФ, ст. 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ)*(109). В отношении иностранных организаций в сфере торговых отношений международными договорами Российской Федерации может предусматриваться также режим наибольшего благоприятствования*(110). Кроме того, в исключительных случаях Правительство РФ может установить ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан иностранного государства, ограничившего права российских лиц (ст. 1194 ГК РФ). Здесь можно говорить об ограниченном правовом режиме для иностранцев.

Помимо правосубъектности иностранных лиц, участвующих в нотариальном производстве, первый вопрос, возникающий перед нотариусом - это вопрос о собственной компетенции.

Компетенция нотариуса по делам с участием иностранных лиц

Нотариус обязан соблюдать правила территориальной и предметной компетенции, установленные во внутреннем законодательстве и международных договорах. Это касается и тех случаев, когда компетенция нотариуса вступает в конфликт с полномочиями консула иностранного государства, имеющим право совершения определенных нотариальных действий в соответствии с международными договорами и своим национальным законодательством.

Иностранные граждане и организации без всяких ограничений могут обращаться за совершением нотариальных действий на территории России к компетентному российскому нотариусу, так как a priori они обладают равной с российскими лицами гражданской правосубъектностью. Поэтому российский нотариус не вправе отказать иностранному гражданину в совершении нотариального действия, когда соответствующей компетенцией обладает также консул государства, гражданство которого имеет заинтересованное лицо. Только самому заинтересованному лицу принадлежит право выбора между консулом государства его гражданства или происхождения и местным нотариусом. В то же время, когда наступление правовых последствий, совершаемых нотариальных действий, предполагается в основном за рубежом, нотариусу необходимо разъяснять заинтересованным иностранным гражданам или представителю иностранной организации предпочтительность их совершения у консула соответствующего государства, так как это упростит дальнейшее признание таких актов в стране действия в силу:

1) отсутствия требований о легализации;

2) совершения в форме, предусмотренной национальным законодательством.

Установление личности и дееспособности иностранного гражданина

Так же как в отношении российских граждан, участвующих в нотариальном производстве, основной вопрос, с которым сталкивается нотариус, - это установление дееспособности иностранного гражданина. Однако, в отличие от субъектов внутреннего права, проверка дееспособности иностранного гражданина имеет особенности, так как в большинстве случаев связана с применением материальных норм иностранного права. При этом нотариус, прежде чем переходить к вопросу о наличии дееспособности у заинтересованного лица, должен квалифицировать его именно как иностранного гражданина, а также установить его личность. Схематично деятельность нотариуса выглядит следующим образом*(111):

┌────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Квалификация лица как иностранного гражданина │